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侵權(quán)法及反不正當(dāng)競爭法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)

采用侵權(quán)法來保護(hù)未注冊商標(biāo)的行為范式雖然能夠獲得賠償救濟(jì)，但是未注冊商標(biāo)人不但沒有防御性權(quán)利，而且沒有資本化權(quán)利。實(shí)質(zhì)上，這類保護(hù)是以民事利益為出發(fā)點(diǎn)，反映了保護(hù)合法民事權(quán)益的現(xiàn)實(shí)需求。
我國的行為范式存在如下缺陷:首先，行為范式僅具有程序意義，沒有明確實(shí)體意義?！坝幸欢ㄓ绊懙纳虡?biāo)”的使用人可以通過在先使用提起撤銷之訴，但是他人注冊被撤銷并不代表賦予其使用權(quán)等積極權(quán)能。在先使用人獲得排他性使用權(quán)或者專用權(quán)還必須進(jìn)行注冊。行為范式的立法精神在于注冊產(chǎn)生權(quán)利，使用產(chǎn)生利益，出于保護(hù)利益的需要可以限制權(quán)利，但是由于沒有注冊而沒有權(quán)利基礎(chǔ)的未注冊商標(biāo)仍然沒有積極權(quán)能。其次，立法術(shù)語造成應(yīng)用困難。對于“一定影響”的判斷存在不同見解，在實(shí)踐中“有影響”和“知名”、“特有”等關(guān)系還不能完全理順，有學(xué)者認(rèn)為“有影響”就是“知名”，“一定”是量的關(guān)系。

2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律解釋》)規(guī)定，“知名”是指具有一定范圍的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉;“特有”是指名稱的顯著性。再次，未注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍過于狹窄，僅限于上述幾例。特有名稱、包裝裝潢的保護(hù)有知名商品或者服務(wù)和競爭關(guān)系等要素限制，不能擴(kuò)展到非競爭關(guān)系上，也不能擴(kuò)展到一般商品或者服務(wù)上。為適應(yīng)保護(hù)范圍擴(kuò)張的需要，有人提出商譽(yù)反淡化或者放寬競爭法的使用范圍等主張。
但是，行為范式經(jīng)常需要在原有不完善立法基礎(chǔ)上進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ)，不具有體系性和開放性。比如，將代理或者代表關(guān)系擴(kuò)大到銷售代理，將時(shí)間延長到代理或者代表關(guān)系磋商階段等。而且，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)未注冊商標(biāo)與商標(biāo)法保護(hù)存在不同，比如知名地域要求不同、保護(hù)對象不同、對待附加標(biāo)志態(tài)度不同、賠償救濟(jì)不同等。然后，行為范式?jīng)]有統(tǒng)一保護(hù)基礎(chǔ)，更像是判例的簡單累加，造成適用原則不統(tǒng)一。
除上述列舉的幾類情況下，其他類型的未注冊商標(biāo)保護(hù)基礎(chǔ)和依據(jù)眾說紛紜，比如地理標(biāo)志與未注冊商標(biāo)保護(hù)的關(guān)聯(lián)等。最后，行為范式不利于保護(hù)已經(jīng)形成的民事權(quán)益，不利于資源效益的最大化。特許經(jīng)營、出資等資本化過程中，行為不具有可轉(zhuǎn)讓形式。而在特許經(jīng)營實(shí)踐中，包含未注冊商標(biāo)利益在內(nèi)的合約已經(jīng)進(jìn)行，這就造成法律與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。

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