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商標(biāo)權(quán)從使用取得向注冊取得轉(zhuǎn)變的必然性（2）

各國繼受商標(biāo)注冊制度的原因不完全相同,英國最初采納商標(biāo)注冊制度是在1875年,據(jù)說采納該制度的動力與其說源于國內(nèi)還不如說源于國外。隨著各國之間相互承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的利益不斷增大,外國商人一再抱怨,認(rèn)為在相同的情形下,他們在英國受到的保護(hù)水平低于他們國家對英國商人的保護(hù)水平雖然商標(biāo)注冊制度主要是為了滿足國外需要而設(shè)立的,但該制度建立之初仍受制于假冒訴訟,而且實踐中也很快就接受這種觀點,即將注冊商標(biāo)制度作為普通法假冒理論的一種法定的補(bǔ)充物。美國長期以來堅持商標(biāo)只有在商業(yè)上使用才能注冊,當(dāng)商標(biāo)所有人采納并在商業(yè)中使用了某一個商標(biāo)時,就已經(jīng)依據(jù)普通法自動獲得了商標(biāo)所有權(quán),因此在普通法上,商標(biāo)權(quán)的獲得與注冊或其他行政程序無關(guān)。在1988年修正《蘭哈姆法》時增加了因“意圖使用”而可注冊,只要商家有真誠使用某商標(biāo)的意圖,就可以申請聯(lián)邦商標(biāo)的注冊。增加“意圖使用具備注冊條件的主要動因是解決歧視美國人而優(yōu)待外國人的問題,即按照原來的“使用”要求,美國公民只有在商業(yè)中先使用了某一商標(biāo)之后,才能申請聯(lián)邦的商標(biāo)注冊,而外國人則不受這一要求的約束,因為美國是《巴黎公約》的成員國,而巴黎公約》并不要求商標(biāo)的注冊以“使用”為前提,從而使得美國公民處于不利的地位。這樣,美國作為使用取得商標(biāo)權(quán)法模式最有影響力的代表,也迫于各種壓力逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀〉蒙虡?biāo)權(quán)的立法模式。
注冊取得商標(biāo)權(quán)之立法模式,之所以能夠逐漸取代使用取得商標(biāo)權(quán)之立法模式,除了迫于提高商標(biāo)保護(hù)水平的國外壓力以及消除國內(nèi)外不平等待遇之內(nèi)在動力外,最根本的原因還在于注冊取得商標(biāo)權(quán)之模式。與使用取得商標(biāo)權(quán)之立法模式相比,注冊取得模式具有相對優(yōu)勢。

在使用取得商標(biāo)權(quán)的模式下,商標(biāo)權(quán)人只能以假冒為由提起訴訟。假冒之訴的準(zhǔn)確起源至今尚不清楚,一般認(rèn)為這種訴訟最早發(fā)生在伊麗莎白一世時代的JGv. Samford案,理論界般認(rèn)為這種訴訟是以欺詐侵權(quán)和不實陳述為基礎(chǔ)。在工業(yè)化大生產(chǎn)的早期,英國衡平法院以禁令救濟(jì)的方式禁止他人模仿商標(biāo)和商號,很快普通法也承認(rèn)原告可以從這種欺詐行為中獲得賠償。但這兩種訴訟都受到它們自身條件的限制,因為欺詐之訴需要舉證證明對方在主觀上存在欺騙的故意。衡平法院的法官基于他們對假冒所導(dǎo)致?lián)p害的認(rèn)識,將爭議中的商譽(yù)界定為“財產(chǎn)”,認(rèn)為公眾受騙本身就是“欺詐”,因此即使被告采用該商標(biāo)或商號時根本沒有過錯,也會頒布禁令。
欺詐之訴的其他限制也先后被排除:普通法法官毫不猶豫地認(rèn)為,為零售商提供“欺詐工具”的制造商具有可訴性,假冒他人商品的商人,即使其商品質(zhì)量并不比被假冒者差,也同樣具有可訴性。假冒之訴已成為英美法系對商譽(yù)給予救濟(jì)的重要方式。在英美法系中,提起假冒之訴須具備三個要件:第一,原告以商標(biāo)或商號等可識別的“外衣”向公眾提供其商品或服務(wù),并在該產(chǎn)品或服務(wù)上建立了商譽(yù)或名聲,以至于該“外衣”成為公眾借以特別識別原告商品或服務(wù)的媒介。第二,原告必須證明被告向公眾作出了不實陳述,該不實陳述導(dǎo)致或極有可能導(dǎo)致公眾相信他所提供的產(chǎn)品或服務(wù)就是原告的產(chǎn)品或服務(wù)。第三,原告必須證明他已經(jīng)遭受損害,或在預(yù)防訴訟中極有可能遭受該損害,該損害是由于被告的不實陳述導(dǎo)致公眾相信其商品或服務(wù)來源于被告而造成的。假冒之訴的條件實際上非?？量?尤其是必須建立了商譽(yù)而不是僅僅具有了相當(dāng)?shù)拿?該要求的門檻相當(dāng)高,可謂曲高和寡,一般的商標(biāo)權(quán)人由于邁不過這一道坎而難以蠃得假冒之訴。

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