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我國現行規(guī)定源于計劃經濟時代,應當修改
最高人民法院和北京市高級人民法院在相關的司法解釋和問題解答中,以是否存在混淆的可能性作為認定商標標識是否近似、商品或服務是否類似的標準,通過“曲線救國”的方式確立了混淆可能性在商標侵權判定中的地位,重慶市高級人民法院在判例中敢于“冒天下大不韙”而用混淆可能性取代《商標法》第52條所規(guī)定的商標侵權判斷標準,無不體現了我國司法實務界的智慧、勇敢和決心,同時也反映了我國商標侵權判斷標準已經不合時宜。
實際上,我國《商標法》第28條和第52條第1項之規(guī)定,基本照搬了1982年《商標法》第17條和第38條的規(guī)定,甚至可以追溯到1950年的《商標注冊暫行條例》和1963年的《商標管理條例》,該規(guī)定完全是當時計劃經濟時代指導思想的產物。在當時,計劃經濟處于絕對的主導地位,對法的認識仍然停留在階級意志性、國家強制性的階段,( 孫國華:《法理學教程》,中國人民大學出版社1994年版,第150頁)在《商標法》立法指導思想上把加強商標管理作為第一宗旨,以商標標識是否相同或近似、商品或服務是否相同或類似作為判斷是否侵權、是否應駁回商標注冊申請之標準,是順理成章的事情。
但如今計劃經濟早已經離我們遠去,國家以宏觀調控為主要的經濟調控手段,國家的角色也從單純的經濟秩序維護者、仲裁者,演變?yōu)榻Y果取向的干預者、結構取向的管理者,行政機關因此從管理者轉變?yōu)榉照摺?div >

市場經濟中法律的強制性規(guī)范并不“管制”人民的私法行為,而是提供一套自治的游戲規(guī)則,不是為了加強管理,而是為了最終實現社會的有序發(fā)展。從我國已經從計劃經濟轉向市場經濟的社會大背景下來說,我國《商標法》應當淡化管理色彩,增強服務觀念。(鄧宏光:“從商標法立法宗旨談我國商標法的完善”,載《知識產權2005年第5期。)尤其是在當今經濟全球化的時代背景下,我國更應當借鑒國際上通行的、符合社會實踐需要的、科學的法律規(guī)定,而不應當抱殘守缺、頑固不化。
對商標侵權標準來說,我國應當盡快舍棄不符合商標法理論、與世界商標法整體趨勢背道而馳、脫離于我國司法實踐的、以“未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”為標準的商標侵權評判規(guī)則,而應當大膽地、盡快地借鑒國際通行的商標混淆可能性之商標侵權判斷標準。

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