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在商標立法中既規(guī)定可能導致混淆的行為構成商標侵權,又明確列舉在相同或相似的商品上使用與注冊商標相同或近似商標的行為屬于侵權行為如《與貿易有關的知識產權協(xié)定》第16條規(guī)定:已注冊商標所有者應擁有阻止所有未經其同意的第三方在貿易中使用與已注冊商標相同或相似的商品或服務的權利,其使用有可能招致混淆的相同或相似的標志。在對相同商品或服務使用相同標志的情況下,應推定存在混淆之可能。
《歐共體商標條例》第9條規(guī)定:共同體商標應賦予商標所有人對該商標的專用權。商標所有人有權阻止所有第三方未經其同意在貿易過程中使用:(a)與共同體商標相同,使用在與共同體商標所注冊的相同商品或服務上的任何標志。(b)由于與共同體商標相同或相似,同時與共同體商標注冊的商品或服務相同或類似的任何標志,其使用可能會在公眾中引起混淆的;這種可能的混淆包括該標志之間可能引起的聯(lián)系。(c)與共同體商標相同或相似,但使用的商品或服務與共同體商標所保護的商品或服務不相類似的任何標志,如果共同體商標在共同體內享有一定聲譽,但由于無正當理由使用該標志,會給商標的顯著性特征或一定聲譽造成不當利用或損害的。
《法國知識產權法典》第713-3條規(guī)定:非經所有人同意并可能在公眾意識中造成混淆,不得(a)在相似商品或服務上,復制、使用或貼附商標以及使用復制的商標。(b)在相同或類似的商品或服務上,仿冒該商標或使用仿冒商標。

我國2013年修訂的《商標法》在第57條中規(guī)定:未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的屬于侵犯注冊商標專用權的情形。在該條文中,將近似商標的使用與容易導致混淆的相同或近似商標的使用加以并列。從法律規(guī)定來看,并不能明確得出商標相同或近似與商標混淆可能之間的因果關系。
有學者認為這種模式的優(yōu)點在于,既有對具體認定因素的列舉,增加法律的可操作性,又有對行為效果的兜底式規(guī)定,不會造成疏漏。但在實踐中會出現(xiàn)將由混淆的可能作為認定商標近似的原因,從而顛倒了因果關系。小編同意上述學者的觀點,上述立法在并沒有明確商標的相同或相似與混淆的可能之間的因果關系,而是將兩種判斷并列起來,結果導致在理解上存在誤差這在很大程度上與立法的目的有關,《與貿易有關的知識產權協(xié)定》第16條是對所“授予權利”的規(guī)定,《歐共體商標條例》第9條也是對“共同體商標所賦予的權利”的規(guī)定,基于條文書寫的上述目的,不可能從商標侵權判斷的角度強調“混淆的可能”的重要性。

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