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假冒專利罪與非罪的界限

（一）假冒專利罪與專利侵權(quán)
如上所述，假冒專利的行為是《專利法實(shí)施細(xì)則》第８４條所列舉的四種行為，并且這四種行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。我國《專利法》第５８條規(guī)定的是假冒專利的行為，該條規(guī)定：“假冒他人專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處５萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！币簿褪钦f該條確定了對(duì)于嚴(yán)重的假冒專利行為可以追究刑事責(zé)任，這一條剛好可以和《刑法》第２１６條的規(guī)定相呼應(yīng)。
專利侵權(quán)行為是指行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施其專利的行為。根據(jù)《專利法》第１１條的規(guī)定，實(shí)施其專利是指行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品，或者制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。我國《專利法》第５７條規(guī)定的是專利侵權(quán)行為，該條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起１５日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實(shí)用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告?！蓖ㄗx該條可以發(fā)現(xiàn)：對(duì)專利侵權(quán)行為，可以通過行政機(jī)關(guān)處理，進(jìn)行行政保護(hù)；對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理決定不服的可以向人民法院提起行政訴訟，通過行政訴訟的手段來解決；也可以向人民法院提起民事訴訟，通過民事訴訟的手段來解決。但是并沒有規(guī)定對(duì)該行為可以追究刑事責(zé)任。這一點(diǎn)也并沒有與我國《刑法》第２１６條的規(guī)定相違背。
由此可見，假冒專利罪和專利侵權(quán)行為是截然不同的，我們千萬不要把它們兩者相混淆。因此，對(duì)于前一段時(shí)間被媒體炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“周小波假冒專利罪案”，我們應(yīng)該有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)。此案案情如下：
１９９９年４月，周小波在四川省成都市成立了個(gè)體企業(yè)樂凱保溫制品廠。隨后，該廠便假冒在市場上走紅的“諾亞”牌雙層玻璃保溫杯，生產(chǎn)起“樂凱”牌雙層玻璃口杯。為規(guī)避法律的制裁，同年５月，周小波向國家專利局申請(qǐng)宣告山東省陽谷縣玻璃工藝制品廠“實(shí)用新型的雙層藝術(shù)玻璃容器”專利無效。當(dāng)專利部門正在審查他的申請(qǐng)時(shí)，“樂凱”牌口杯已在南昌、成都等地公開銷售。
專利權(quán)人盧恩光于１９９５年３月就其“雙層藝術(shù)玻璃容器”發(fā)明設(shè)計(jì)向國家專利局申請(qǐng)專利，次年９月，被授予實(shí)用新型專利，專利保護(hù)期限１０年。１９９７年５月，陽谷縣玻璃工藝制品廠取得該專利的實(shí)施權(quán)，生產(chǎn)專利產(chǎn)品“諾亞”牌雙層藝術(shù)玻璃口杯。國家專利局對(duì)周小波的專利無效申請(qǐng)審查后，做出了維持盧恩光專利的決定。
１９９９年９月１６日，周小波在江西省南昌市公開非法銷售“樂凱”牌口杯時(shí)被警方拘留，同年１０月５日被依法逮捕，后移送山東省陽谷縣人民檢察院提起公訴。２０００年５月２３日，陽谷縣人民法院以假冒專利罪一審判處周小波有期徒刑２年，并處罰金５萬元。同時(shí)，判決周小波賠償附帶民事訴訟原告山東陽谷縣玻璃工藝制品廠經(jīng)濟(jì)損失７．６萬元。宣判后，周小波不服，提起上訴。聊城市中級(jí)法院經(jīng)過審理，裁定駁回上述，維持原判。
大多數(shù)媒體所報(bào)道的本案的案情基本如上所述，但是并沒有提及周曉波所辯稱的“其口杯并沒有假冒或盜用專利權(quán)人的姓名、專利名稱、專利號(hào)”，而這卻正是判斷其是否觸犯了假冒專利罪的關(guān)鍵。法院作出該判決的依據(jù)是“未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的非法制造、銷售侵犯他人專利權(quán)的樂凱口杯，侵犯了國家的專利管理制度和他人的專利專有權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成假冒專利罪”。實(shí)際上該依據(jù)是專利侵權(quán)行為。如果，事實(shí)真如周小波辯稱的那樣，這個(gè)判決應(yīng)該是不妥當(dāng)?shù)摹?br>可能有人會(huì)說，本案中被告人賊喊捉賊，明明是侵犯了他人的專利權(quán)，卻搶先向國家專利局申請(qǐng)宣告專利權(quán)人的專利權(quán)無效，并且給原告造成了７．６萬元的損失，其行為真是可惡至極。只是因?yàn)槠錄]有使用專利權(quán)人的專利名稱或?qū)＠?hào)就逃脫了刑罰的制裁，那豈不是有悖社會(huì)公理，違反公平正義嗎？是的，這種想法是很正確的。但是，我們不能為了懲罰一個(gè)小小的周小波就違背刑法上的基本原則———罪行法定。要想彌補(bǔ)這個(gè)漏洞只能通過立法來解決，例如有一位學(xué)者認(rèn)為：對(duì)于危害性特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重的情節(jié)———姑且統(tǒng)稱為情節(jié)特別嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰，建議設(shè)置獨(dú)立的侵犯專利罪。
以上所述均為假冒專利罪與專利侵權(quán)行為的區(qū)別，其實(shí)在某些情況下，這兩者也會(huì)發(fā)生競合。例如：行為人不但未經(jīng)許可實(shí)施了他人專利，而且在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了該專利權(quán)人的專利號(hào)，該行為當(dāng)然構(gòu)成假冒他人專利，也顯然構(gòu)成專利侵權(quán)。
（二）假冒專利罪與冒充專利
我國《專利法實(shí)施細(xì)則》第８５條列舉了五種行為為冒充專利行為：（１）制造或者銷售標(biāo)有專利標(biāo)記的非專利產(chǎn)品；（２）專利權(quán)被宣告無效后，繼續(xù)在制造或者銷售的產(chǎn)品上標(biāo)注專利標(biāo)記；（３）在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù)；（４）在合同中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù)；（５）偽造或者變?cè)鞂＠C書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件”。我國《專利法》第５９條規(guī)定的是假冒專利的行為，該條規(guī)定：“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，可以處５萬元以下的罰款。”可見，專利法也沒有規(guī)定冒充專利行為的刑事責(zé)任。這一點(diǎn)也并沒有與刑法第２１６條的規(guī)定相違背。
關(guān)于假冒專利行為和冒充專利行為的區(qū)別，學(xué)界的認(rèn)識(shí)還是比較一致的。我們認(rèn)為有一位學(xué)者的概括較為經(jīng)典。該學(xué)者認(rèn)為：冒充專利行為與假冒他人專利行為，在行為方式上相同，都是一種作假行為，但《專利法實(shí)施細(xì)則》第８５條規(guī)定與第８４條相比，少了“未經(jīng)許可”和“他人”的限定條件。兩者的本質(zhì)區(qū)別在于，冒充專利行為冒充的是實(shí)際上并不存在的專利，是“無中生有”；而假冒他人專利行為假冒的是他人已經(jīng)取得的、真實(shí)存在的專利，是“以假亂真”。如果行為人之行為所及專利是實(shí)際不存在的，則只能認(rèn)定為冒充專利行為；如果所及專利是他人已經(jīng)取得的專利，才可認(rèn)定為假冒他人專利行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒專利罪①。有學(xué)者認(rèn)為：從國家專利制度和消費(fèi)者合法權(quán)益的角度看，冒充專利行為的社會(huì)危害性并不遜于假冒他人專利行為的社會(huì)危害性。因此建議將刑法第２１６條所規(guī)定的“假冒他人專利”行為修改為“假冒專利”行為，從而使假冒專利罪涵蓋假冒他人專利與冒充專利這兩類違法行為。
有學(xué)者認(rèn)為：一般而言，假冒他人專利行為與冒充專利行為不會(huì)出現(xiàn)競合，但可能出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。例如，假冒他人專利行為所涉及的專利被宣告無效后，該行為就轉(zhuǎn)化為冒充專利行為；冒充專利行為所使用的杜撰的專利號(hào)，與以后他人取得的專利的專利號(hào)正巧相同，該行為就轉(zhuǎn)化為假冒他人專利行為。

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