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商標第二含義理論的來源和釋義

第二含義理論起源于美國。在美國商標法上的第二含義是指:“一個地名或者描述性(敘述性)詞匯,在某企業(yè)生產(chǎn)的商品上作為商標使用一段時間后,產(chǎn)生了原義之外的含義,用戶看到這個詞,就會自然地把它和某種商品或服務聯(lián)系起來,于是它作為商標就具有了識別性?！崩?世界馳名商標“McDonald's”(麥當勞),只是敘述了創(chuàng)業(yè)主的姓名,按照美國商標法,單純的姓氏不具有顯著性,不能作為商標獲得注冊,但因其在市場中長期使用而獲得了顯著性,最后獲得注冊。
禁止描述性商標的使用或注冊,是商標法的一個基本規(guī)則,它直接反映了商標的顯著性要求。舉一個比較明顯的例子:“蘋果”只是用來描述水果的名稱,如果作為蘋果一類商品的商標,只會給消費者造成混淆,因為它根本沒有告訴消費者由不同生產(chǎn)者種植的蘋果的不同來源。此外,如果允許使用者獨家占有蘋果”一詞作為商標,將使商標使用者壟斷本應屬于公有領域的通用名稱,這對其他同行業(yè)的競爭者是不公平的。但是,對某一個具體的商標作合法性考察,應該針對不同情況作個案分析。通常一個商標不應該采用描述性和顯著性絕對分離的方法進行分析,相反,應將商標作為一個整體,對它的描述性和第二含義進行綜合考察。一個描述性用語,除非取得了第二含義,否則它就不具備商標注冊和保護的資格。這就意味著一個描述性用語,一旦成為非描述性的,那么這一描述性用語就可以取得商標資格。也就是說,取得了第二含義就表明原來描述性的用語已具備區(qū)別商品來源的性質(zhì),就可以成為一個合格的商標。
按照WPO的解釋:“第二含義是指由于標志在市場上連續(xù)的獨家使用的結果,相當多的消費者對其取得認知并將其所標志的活動與特定的商業(yè)來源聯(lián)系在一起。”①例如:用于香水的“4711”商標,由于大眾將其特定的商業(yè)來源聯(lián)系在一起,從而具有足夠的區(qū)別性。
事實上,第二含義的程度取決于所涉及的商品或者服務的市場以及有關這些商品或者服務的標志的描述程度能否達到足夠的區(qū)別性或者消費者認同的百分比,因各國商標法對第二含義有不同理解,其做法有所不同。在某些國家,最典型的是德國,對消費者反映的民意測驗或市場調(diào)查,常常為法院提供決定第二含義的程度的經(jīng)驗數(shù)據(jù)。而在其他國家,如法國及意大利,是法院自身判斷標志是否取得了充分的區(qū)別性。
第二含義可以從以下幾個方面進行理解。(1)第二含義是相對于標志原來的本質(zhì)的或者通用的含義而言的。第二含義是以標志第一含義為參照系,與標志的第一含義相比較而言的,是在標志第一含義的基礎上因特定原因(使用)而產(chǎn)生了不同標志第一含義的含義。(2)第二含義成為標志的主要含義。第二含義在特定的場合成為“主要含義”,超越了原來的第一含義而具有識別性、顯著性,成為區(qū)分特定商品或服務的標志,在識別商品或服務的出處方面實際上第二含義成為主要含義。(3)第二含義具有區(qū)別性。一個描述性的標志通常不能夠?qū)⒉煌黧w相同的商品或服務區(qū)分開,但由于市場上使用的結果,消費者已將其與特定商品或服務的來源聯(lián)系在一起,從而具有足夠的區(qū)別性,獲得了“來自使用的區(qū)別性”或者“第二含義”,就可以作為受到保護的對象。

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