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商標的固有顯著性與獲得顯著性是顯著性的基本分類。前者指特定標志所具有的區(qū)別相關商品或服務的固有屬性,后者指標志通過使用所獲得的顯著性或區(qū)別性。因兩種顯著性在性質上、本質上是一致的,只是產生顯著性的原因不同,所以,從商標的注冊角度來認識,凡具備固有顯著性或獲得顯著性條件的標志均可以注冊為商標。
TRPS協(xié)議第15條第1款的規(guī)定區(qū)別了商標的兩種顯著性:(1)任何能夠將一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)分開來的標志或標志的組合,均應能夠構成商標。(2)即使有的標志本來不能區(qū)別相關商品或者服務,成員亦可根據(jù)其通過使用取得的顯著性,確認其可否注冊。前者指明商標必須具有區(qū)別相關商品或者服務的固有屬性,后者說明通過使用產生的獲得顯著性。判斷某個商標是否具有顯著性,在個案中僅僅從商標本身單純的一個方面去認定是很困難的,很容易發(fā)生爭議,因而對商標進行顯著性審查,一般采用否定性審查原則。法律上無法以窮盡例舉的方式規(guī)定哪些標志不具有顯著性,而是規(guī)定在何種情況下標識被認為不具有顯著性。 TRIPS協(xié)議將顯著性區(qū)分為固有的顯著性和使用獲得的顯著性,正是吸收了商標立法和實踐的流行做法。 TRIPS協(xié)議對商標注冊顯著性(識別性)的要求,有三個含義:首先,如果一個商標能起到證明或區(qū)別相同商品或服務不同來源的作用,商標就必須有自己的顯著特征,以防止混淆、欺騙、誤認;如果商標的作用是保護消費者對其所購買的商品或接受的服務不產生混淆,其商標必須是可辨別、確認、區(qū)別于其他標志的。第二,商標的顯著性還有助于引起人們對商品的注意,在某種意義上,其本身就起著一種促銷作用。也就是說,商標因為可以被識別,具有顯著性,才會給所有者帶來利益。但前提是所有者能夠自由地占有一個商標,沒有顯著性的商標,不應該被某個所有者獨占。第三,商標的識別性要求可以使最先使用者排斥以后他人使用類似或者與其顯著性沒有明顯不同特征的商標,進而防止利用商品或服務的通用名稱在商業(yè)領域的壟斷。
中國《商標法》從不具有顯著性的3種情況作為商標顯著性的否定,并在第11條第1款第2項中以未窮盡的方式規(guī)定可能出現(xiàn)不具有顯著性的情況,這是符合當今商標顯著性立法方向的。

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