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侵犯知識產權行為的認定方法

1.對比法
對比法是侵犯知識產權行為判定的基本方法,其原因在于知識產品的特性或者說是知識產權侵權行為的特性。在本質上,知識產品具有可復制性,復制的邊際成本幾乎為零侵犯知識產權的行為往往就表現為對知識產品的復制。在知識產權法不同的領域中,此類非法復制被表述為抄襲、仿造、模仿、假冒、仿冒等。因此,只有對復制行為是否成立進判斷才能斷定是否構成侵權,而是否屬于復制則必須通過對比的方法才能實現判斷。在知識產權法的不同領域中,對比對象表現為不同的形式:在侵犯專利權的判定中,是被控侵權產品所涉技術方案或設計方案與專利權涵蓋的技術方案或設計方案的對比;在侵犯商標權的判定中,是被控侵權行為所涉商標與主張權利的商標之間的對比;在侵犯著作權的判定中,是被控侵權作品與主張權利的作品之間的對比。由于對比法的具體實現表現出多樣性和復雜性,以至于有論者就此提煉出直接對比法、間接對比法、交叉對比法、視角對比法、要部判斷法、整體觀察/綜合判斷法等。
對比法遵循的原則
知識產權侵權判定中對比法遵循的標準概括為相同或相似原則。判定某一行為構成侵犯知識產權,必先證立被控侵權的知識產品與知識產權涵蓋的知識產品相同或相似。司法實踐中諸多疑難案件的困難,常常集中于對相同性或相似性的判定。不同的知識產品表現為不同的形態(tài),專利權客體除了設計方案與圖形作品具有相近的判斷方外,還有必須通過解釋方能判斷相同性或相似性的技術方案;商標則表現為圖形文字、色彩等元素的組合,需要從音、形、義等角度綜合判斷;著作權客體存在難以窮盡的多種樣態(tài)?？梢哉f,不同的知識產品形態(tài)決定著不同的具體判定方法,但其根本方向則均指向相同或相似原則。需要進一步注意的是,相同或相似原則在不同的知識產權法中存在不同的表述。例如,在專利法中,相同或相似表述為“落入專利權的保護范圍”,利用“全面覆蓋”原則和“等同”原則進行規(guī)制:在商標法和著作權法中,更多地直接表述為“相同”及“相近似”。
2.違法性排除規(guī)則及抗辯
知識產權在性質上被普遍認為是具有排他性的財產權利,未經權利人的許可而使用權利所涉的知識產品則被認為構成侵權行為,行為人應承擔相應的民事責任。但是,與一般財產即動產或不動產不同的是,知識產品在經濟意義上具有公共產品屬性,這將從根本上導致侵犯知識產權行為的認定規(guī)則存在權利限制的特殊情形,這種權利限制的情形從侵權判定的角度上講,也可被稱為違法性排除規(guī)則。這就意味著,在判定某一行為是否構成知識產權侵權行為時,除了考察相同或相似情形存在與否之外,還需要注意是否存在違法性排除情形。如果存在違法性排除情形,那么該行為不構成侵權行為。在司法實踐中,違法性排除規(guī)則往往成為被控侵權人主張不侵權的重要抗辯理由。在著作權法中,違法性排除規(guī)則主要包括訴訟時效抗辯、公有領域抗辯、默示許可、合理使用、法定許可使用、強制許可使用。在專利法中,違法性排除規(guī)則主要包括專利強制許可、專利指定實施、非生產經營性目的抗辯、現有技術/設計抗辯、權利用盡抗辯、先用權抗辯、臨時過境抗辯、科學和實驗目的抗辯、醫(yī)藥審批抗辯等。與作品、技術方案及設計方案相比而言,由于涉及市場買方而存在引導消費的功用,商標的公共產品屬性最弱,權利的專有性程度高,權利限制較少。商標法中并無強制許可、法定許可等限制規(guī)定。有論者認為,商標存在合理使用情形,包括描述性合理使用和指示性合理使用。在司法實務中,商標侵權抗辯主要集中于對商標標識是否相同或相似進行說理和判斷,但也偶有以權利歸屬、平行進口等其他理由進行抗辯的情形。

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