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反假冒與商標(biāo)注冊授權(quán)的關(guān)系

我國確立反假冒制度，需要解決其與注冊授權(quán)制度的關(guān)系。本文認(rèn)為，可以從以下三點加以把握：第一，反假冒制度是注冊授權(quán)制度之外的獨立制度；第二，兩者沖突時，反假冒具有優(yōu)先地位；第三，將反假冒作為無效注冊商標(biāo)的基礎(chǔ)之一。
1.反假冒是一種獨立的制度，并非對注冊制度的補充
反假冒制度有自己獨立的利益考量，本質(zhì)上是對不正當(dāng)競爭行為的禁止，其并非對注冊制度的補充：無論注冊制度是否存在，是否可以適用，反假冒制度都有自己不變的價值、有固定的適用條件和救濟(jì)形式。
反假冒制度不僅適用于未注冊商標(biāo)，也適用于注冊商標(biāo)。由于反假冒制度屬于反不正當(dāng)競爭法的一部分，我國大多數(shù)專家認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的是未注冊商標(biāo)，注冊商標(biāo)由于有專門的《商標(biāo)法》予以規(guī)制，就不再適用反不正當(dāng)競爭法。2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第6條，刪除了原法第5條第（一）項“假冒他人注冊商標(biāo)”，以便和《商標(biāo)法》協(xié)調(diào)。很明顯，起草者認(rèn)為假冒注冊商標(biāo)的情形應(yīng)該適用《商標(biāo)法》，《反不正當(dāng)競爭法》第5條主要針對假冒未注冊商標(biāo)。但筆者認(rèn)為，兩法的區(qū)別并不在于一個適用于注冊商標(biāo)，另一個適用于未注冊商標(biāo)，而在于兩法的制度目標(biāo)不同：《商標(biāo)法》的目標(biāo)是以注冊授予全國范圍的確定的商標(biāo)專有權(quán)，以滿足企業(yè)的需求；《反不正當(dāng)競爭法》的目的是禁止市場上的不正當(dāng)競爭行為。注冊商標(biāo)當(dāng)然也會，而且經(jīng)常涉及市場上的不正當(dāng)競爭問題，由于注冊商標(biāo)制度并不以禁止不正當(dāng)競爭為目標(biāo)，對相關(guān)不正當(dāng)競爭行為，未必能提供足夠的、合理的救濟(jì)，沒有理由不給予注冊商標(biāo)以反不正當(dāng)競爭的救濟(jì)。兩法競合時，由當(dāng)事人選擇適用即可。
對于注冊商標(biāo)而言，由于《商標(biāo)法》授予的權(quán)利非常明確，如果他人假冒自己的注冊商標(biāo)，適用《商標(biāo)法》中關(guān)于侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的規(guī)定，更為方便快捷，這時，當(dāng)事人往往傾向于選擇適用《商標(biāo)法》。但本文認(rèn)為即使對于假冒注冊商標(biāo)，也不必由法律明確規(guī)定只能專屬適用《商標(biāo)法》，或明確將其排除出《反不正當(dāng)競爭法》第5條的適用范圍，因為這時并不能完全排除適用《反不正當(dāng)競爭法》的必要和價值。這是因為注冊商標(biāo)權(quán)的救濟(jì)受到特殊的行政程序的制約，對他人的假冒行為，會發(fā)生僅僅由于行政程序的特殊規(guī)定而無法及時有效禁止的情形，比如假冒者也已經(jīng)將假冒的商標(biāo)注冊，這種情形在行政審查程序中無法完全避免，有可能是因為被告注冊的商品不屬于《商品類似區(qū)分表》中的類似商品，但在相關(guān)公眾眼中看來卻是類似商品而有可能混淆，由于審查注冊機(jī)關(guān)基本只通過《商品類似區(qū)分表》識別“類似商品”，其就有可能獲得注冊。如此，假冒者使用的是自己的注冊商標(biāo)，但卻造成公眾誤認(rèn)。雖然《商標(biāo)法》對這種情形提供了救濟(jì)途徑，被冒者可依自己在先的注冊商標(biāo)權(quán)請求宣告被告的注冊無效，但這一程序必須進(jìn)入專門的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政和行政訴訟程序中解決，該假冒行為無法及時禁止。而如果允許注冊商標(biāo)適用《反不正當(dāng)競爭法》禁止假冒行為，就可以直接在民事訴訟程序中禁止被告繼續(xù)使用其商標(biāo)?！斗床徽?dāng)競爭法》只調(diào)整市場經(jīng)營行為，對于商標(biāo)來說，只調(diào)整其使用行為，并不涉及對被告注冊商標(biāo)效力的認(rèn)定。從這個意義上，一個商標(biāo)既是注冊商標(biāo)，同時又涉嫌不正當(dāng)競爭而被禁止使用，是完全可能，而且合理的，因為《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》是兩個各有自己獨立的制度目的的法律，各自依自己的制度目的和條件而適用。
由以上認(rèn)識出發(fā)，新法雖然刪除“假冒注冊商標(biāo)”，鑒于其并未明確排除適用，司法實踐中可以將其解釋為與其他所有商業(yè)標(biāo)識同等適用本條。
2.兩法發(fā)生沖突時，反假冒優(yōu)先適用
本文進(jìn)一步認(rèn)為，當(dāng)注冊商標(biāo)權(quán)與反假冒發(fā)生沖突時，反假冒應(yīng)該優(yōu)先適用。因為反假冒是一種比注冊授予專有權(quán)更高的價值，且直接涉及社會公共利益。
反假冒救濟(jì)的是市場上真實的努力者，是對真實市場利益的維護(hù)，而注冊商標(biāo)權(quán)是一種脫離市場的抽象授權(quán)。注冊授予專有權(quán)，當(dāng)然有其價值：能夠滿足現(xiàn)代企業(yè)預(yù)先、快速、大范圍專有其商標(biāo)的需要，也正是因此，各國逐漸都采取了注冊制。但上述價值并不具有天然的正當(dāng)性，注冊授權(quán)會導(dǎo)致權(quán)利與真實的使用狀態(tài)相脫離，或大或小。這種脫離在注冊制下是必然現(xiàn)象，可以被視為市場做出的適當(dāng)犧牲，但它畢竟是一種利益權(quán)衡后的選擇，而非天然正確的結(jié)論，更非毋庸置疑。當(dāng)市場上出現(xiàn)一種更重要的利益時，注冊商標(biāo)權(quán)必須退讓，反假冒就是這樣一種更為重要的價值。
反假冒的重要性，不但在于假冒是一種極端不公平的不正當(dāng)競爭行為，還在于每一個反假冒個案，都直接牽涉到社會公眾的利益：社會公眾或者說消費者不受欺騙、不受誤導(dǎo)。這種社會公共利益的屬性，使得反假冒救濟(jì)具有了超越于注冊商標(biāo)權(quán)的優(yōu)先救濟(jì)價值。正是由于反假冒對于市場公平的重要意義，其成為美國反不正當(dāng)競爭法的核心制度。崇尚自由競爭的美國一向?qū)Ψ床徽?dāng)競爭法懷有警惕，認(rèn)為商業(yè)競爭中泥沙俱下，商業(yè)競爭手段樣態(tài)極為多樣，法律難以對各種手段進(jìn)行是否正當(dāng)?shù)呐袛啵蓪κ袌鲞M(jìn)行干預(yù)的手不宜伸得過長，否則極可能過分限制了自由競爭。正如美國著名商標(biāo)法學(xué)者M(jìn)ary LaFrance所言，相比于歐洲的反不正當(dāng)競爭制度對“公平、誠實”競爭的關(guān)注，美國人更關(guān)注“自由”競爭，將對自由競爭的干預(yù)留在那些極端不公平的情況，美國的反不正當(dāng)競爭制度主要指的就是反假冒制度。?由此可見，反假冒實乃現(xiàn)代自由競爭經(jīng)濟(jì)中最具正當(dāng)性的制度。
兩制度發(fā)生沖突的典型場景，是注冊商標(biāo)權(quán)人使用自己注冊商標(biāo)的行為構(gòu)成對他人的“假冒”，比如，在“榮華”月餅商標(biāo)糾紛系列案中，經(jīng)過多年的訴訟，目前的權(quán)利狀態(tài)是，廣東順德榮華是中國大陸的注冊商標(biāo)權(quán)人，香港榮華是香港和中國大陸的先使用人，市場上仍存在兩個看上去非常類似的“榮華”月餅，導(dǎo)致消費者的普遍混淆。這里并非一般的混淆，而是消費者將廣東順德的“榮華月餅”當(dāng)成整個華人世界著名的香港“榮華月餅”購買，即“誤認(rèn)”。這是一種典型的注冊商標(biāo)授權(quán)制度與反假冒制度保護(hù)產(chǎn)生沖突的情形。如果認(rèn)可反假冒制度的優(yōu)先性，“榮華”月餅糾紛案可以下述方式合理解決：香港榮華雖然無法撤銷順德榮華對“榮華”的注冊商標(biāo)權(quán)，但卻可以依據(jù)反假冒制度禁止其在可能導(dǎo)致消費者誤認(rèn)的地域使用其注冊的“榮華”商標(biāo)。反之，如果堅持注冊授權(quán)制度的優(yōu)先價值，則會出現(xiàn)兩種情況：在2013年《商標(biāo)法》確立先使用抗辯權(quán)之前，香港榮華不得在中國大陸地區(qū)出現(xiàn)；在確立先使用抗辯權(quán)之后，香港榮華可主張自己是大陸地區(qū)的善意先使用人，而繼續(xù)在大陸地區(qū)維持其品牌的存在，但這樣就導(dǎo)致市場上兩個“榮華”月餅長期存在，在雙方都不肯改變商標(biāo)的情況下，造成長期的公眾誤認(rèn)。
3.反假冒應(yīng)當(dāng)作為無效注冊的基礎(chǔ)之一
我國近些年關(guān)于注冊商標(biāo)侵犯在先權(quán)利的案件呈多發(fā)之勢，這類案件由于在先權(quán)利的多樣性而異常復(fù)雜。其中最難解決的，是一些在先權(quán)益的法律基礎(chǔ)不明，比如在先姓名權(quán)，或者在先企業(yè)名稱權(quán)等，這些權(quán)利本身并不具有全國的排他性，因此不當(dāng)然能夠禁止他人將之作為商標(biāo)使用或注冊。還有一些標(biāo)識，不享有明確的權(quán)利，但任由他人將之注冊為商標(biāo)，又會引起公眾的誤認(rèn)和明顯的不公平，比如“功夫熊貓”“非誠勿擾”等角色名稱和作品標(biāo)題等，他人如將其注冊為商標(biāo)，一方面公眾會誤認(rèn)來源，以為與著名動畫電影和綜藝節(jié)目有關(guān)聯(lián)；另一方面，此種商業(yè)行為具有明顯的不正當(dāng)性。我國目前對這些問題的研究和規(guī)制，基本是具體問題具體分析，給出各自的適用規(guī)則。實際上，禁止將此類客體注冊為他人商標(biāo)，基本都以防止來源誤認(rèn)為目標(biāo)，只要將反誤認(rèn)，即《反不正當(dāng)競爭法》第6條所保護(hù)的利益，作為《商標(biāo)法》第32條保護(hù)的在先權(quán)益的一種，即可全方位禁止基于各種客體的有可能導(dǎo)致來源誤認(rèn)的注冊行為，而且可以打通《商標(biāo)法》第32條與《反不正當(dāng)競爭法》第6條的聯(lián)系，是一種最為徹底和全面，且有助于體系的完整性的解決方案。
需要注意的是，鑒于注冊商標(biāo)權(quán)的效力延及全國范圍，以侵犯《反不正當(dāng)競爭法》第6條所保護(hù)的權(quán)益為由無效他人注冊商標(biāo)，該在先權(quán)益的知名度應(yīng)該已經(jīng)延及全國或全國大多數(shù)地區(qū)。在這點上，與以該條禁止他人導(dǎo)致誤認(rèn)的使用行為有所不同，后者只要求區(qū)域性知名度，禁止范圍也限于該區(qū)域。此項區(qū)別源于不同的制度目標(biāo)，前者為無效注冊，后者為禁止使用。

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