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立體商標(biāo)固有顯著性相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣因素分析

1. 對(duì)“相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣”認(rèn)識(shí)的演化
我國(guó)商標(biāo)行政審查部門和法院對(duì)相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣的認(rèn)定經(jīng)歷了如下幾個(gè)階段：第一階段從2001 年立體商標(biāo)被商標(biāo)法納入被保護(hù)范圍到2010 年，此階段并未提出相關(guān)公眾不會(huì)將商品形狀或其包裝容器作為商標(biāo)予以識(shí)別這一說(shuō)法。第二階段從2010 年到2014 年，此間商標(biāo)行政審查部門與法院認(rèn)為相關(guān)公眾不會(huì)將商品形狀或其包裝容器作為商標(biāo)識(shí)別，并在多個(gè)案件中以此為由認(rèn)定商標(biāo)缺乏顯著性，如三葉草密封鈕、芬達(dá)瓶、雀巢方形瓶、寶馬汽車模型案等。第三階段從2014 年到2017 年，此階段法院對(duì)之前所持觀點(diǎn)產(chǎn)生了懷疑，故其在2014年10 月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》，其中第6 條設(shè)置了兩種觀點(diǎn)以供討論。第四階段為2017 年之后，在2017 年1 月正式發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中第9 條規(guī)定僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，相關(guān)公眾一般情況下不易將其識(shí)別為指示商品來(lái)源標(biāo)志的，該三維標(biāo)志不具有作為商標(biāo)的顯著特征。該形狀系申請(qǐng)人所獨(dú)創(chuàng)或者最早使用并不能當(dāng)然導(dǎo)致其具有作為商標(biāo)的顯著特征?？梢钥闯龇ㄔ赫J(rèn)為商品形狀與商品包裝容器在是否會(huì)被識(shí)別為商標(biāo)方面的觀點(diǎn)是不同的，進(jìn)而認(rèn)為商品形狀不會(huì)被識(shí)別為商標(biāo)，而商品包裝容器則可能會(huì)被識(shí)別為商標(biāo)。
可以看出法院對(duì)相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣的認(rèn)定發(fā)生了改變，試圖確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即相關(guān)公眾對(duì)于商品本身形狀與商品包裝容器的感知是不同的，即相關(guān)公眾不會(huì)將商品形狀識(shí)別為商標(biāo)。而對(duì)于商品的包裝容器而言，鑒于商品包裝與商品形狀本身畢竟不同，且關(guān)于商品包裝是否具有固有顯著性的爭(zhēng)議較之商品形狀問(wèn)題的爭(zhēng)議更大，也就是說(shuō)，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)商品形狀與商品包裝容器適用不同的顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即商品形狀不會(huì)被識(shí)別為商標(biāo)，而商品包裝容器可能會(huì)被識(shí)別為商標(biāo)。而商標(biāo)行政審查部門出臺(tái)的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》里并未對(duì)相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣做出規(guī)定，但在實(shí)際商標(biāo)審查中也是秉持這一觀點(diǎn)。
若上述相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣成立，就要滿足以下幾個(gè)前提條件：第一，商品形狀與商品包裝容器在是否能被識(shí)別為商標(biāo)上是存在本質(zhì)差別的；第二，否定商品形狀的固有顯著性須具有法律依據(jù)；第三，商品形狀的固有功能與商標(biāo)功能為排斥關(guān)系。下面就這幾個(gè)前提條件進(jìn)行論證。
2.認(rèn)知前提條件分析
（1）商品形狀與商品包裝容器是否能被識(shí)別為商標(biāo)
要確定商品形狀與商品包裝容器在能否被識(shí)別為商標(biāo)上是否存在差異，就要從兩者的客觀差別以及對(duì)識(shí)別為商標(biāo)可能造成的影響這兩個(gè)角度來(lái)考慮。首先，一般申請(qǐng)注冊(cè)的商品包裝容器的指定使用商品為液體或者不能直接觸碰的固態(tài)物，如果汁、巧克力等。這些商品的性質(zhì)往往決定了其不能脫離包裝容器而單獨(dú)進(jìn)行售賣，同時(shí)包裝容器的形狀也決定了其中包含商品的形狀，因?yàn)檫@些商品本體如水和巧克力本身并沒(méi)有固定的形狀。所以商品包裝容器其實(shí)是與商品本身合二為一的，在實(shí)際售賣中具有不可分割性。而商品本身形狀當(dāng)然也是與商品具有同一性，所以商品本身形狀與商品包裝容器并不存在差別。立體商標(biāo)無(wú)論其表現(xiàn)為外形還是包裝，只要具有識(shí)別商品來(lái)源的可能性，那么它的固有顯著性就應(yīng)該得到確認(rèn)。40
再?gòu)膶?shí)際的認(rèn)知來(lái)看，相關(guān)公眾對(duì)商品形狀的認(rèn)知與對(duì)商品包裝容器的認(rèn)知并無(wú)明顯區(qū)別。相關(guān)公眾一般情況下看到的是商品的外部，在不存在包裝容器時(shí)商品的外部特征就是商品本身，而在存在商品包裝容器的情況下消費(fèi)者也不能感知到包裝容器內(nèi)部的商品本身。所以在實(shí)際認(rèn)知方面，商品本身形狀與商品包裝容器并無(wú)二致。并且對(duì)于商品形狀與商品包裝容器的區(qū)分也不是涇渭分明的，有的人可能是為了收集造型獨(dú)特的容器而進(jìn)行購(gòu)買，商評(píng)委在迪奧香水瓶立體商標(biāo)再審案中也持有此觀點(diǎn)。判斷什么是商品與什么是商品的包裝，進(jìn)而決定它們的外形是否具有固有顯著性，不應(yīng)取決于商家的看法，而應(yīng)該取決于顧客的想法。41 所以嚴(yán)格區(qū)分對(duì)待商品形狀與商品包裝容器有失妥當(dāng)。美國(guó)最高院也承認(rèn)對(duì)于商品形狀與商品包裝容器的區(qū)分不是那么容易的。但是與認(rèn)定商品外形是否具有固有顯著性相比，區(qū)分商品和商品包裝畢竟要容易一些。所以，為了提高效率，美國(guó)在商標(biāo)審查指南里明確規(guī)定：當(dāng)申請(qǐng)商標(biāo)不能確定是商品形狀還是商品包裝容器時(shí)，一律按商品形狀對(duì)待。
法院之所以認(rèn)為商品形狀與商品包裝容器在能否被識(shí)別為商標(biāo)上是不同的，是因?yàn)闄C(jī)械的運(yùn)用了顯著性強(qiáng)弱頻譜，即與商品的關(guān)系越近則越不具有顯著性，與商品的關(guān)系越遠(yuǎn)則顯著性越強(qiáng)，極端情況下就是商標(biāo)與商品重合，那么該商標(biāo)就不具有顯著性。這一認(rèn)定思路來(lái)源于美國(guó)，1976 年法官在 Abercrombie Fitch Co. v. Hunting World, Inc.42 一案中對(duì)商標(biāo)顯著性做出此種分類，也就是商標(biāo)顯著性頻譜,也被稱之為五分法。但該案系爭(zhēng)的商標(biāo)是文字商標(biāo)“Safari”的使用問(wèn)題，并非三維立體商標(biāo)。立體商標(biāo)并不可以像文字商標(biāo)一樣，可以通過(guò)查詢字典等方式將其轉(zhuǎn)換成為可以理解的意義，進(jìn)而確定其是否描述指定使用商品的原材料等基本特點(diǎn)。所以通過(guò)五分法來(lái)認(rèn)定商品形狀不具有固有顯著性是有待商榷的。
（2）否定商品形狀的固有顯著性的法律依據(jù)
按照法理學(xué)的原理，下位法律規(guī)定只能在上位法的范圍之內(nèi)做出限定，不得超出上位法的限定范圍。如果要從根本上否定商標(biāo)外形的固有顯著性，那么必須要在《商標(biāo)法》中找到相關(guān)的上位法規(guī)定才行。
我國(guó)《商標(biāo)法》中與顯著性相關(guān)的條文為第8 條、第9 條與第11 條，并未有法條明確規(guī)定排除商品形狀的固有顯著性。同時(shí)還可以看出，從立法原意出發(fā)，如果立法者認(rèn)為商品外形沒(méi)有固有顯著性的話可能會(huì)在第11 條中將商品外形與通用標(biāo)識(shí)和描述性標(biāo)識(shí)并列。當(dāng)然也會(huì)有人認(rèn)為《商標(biāo)法》第11 條第1 款第三項(xiàng)可以將其覆蓋。但是用兜底條款對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行解釋，必然會(huì)造成較大的不確定性。所以，這種法條本身的缺失就表明排除商品形狀的固有顯著性不符合立法者的意圖。43 相反，商標(biāo)審查行政部門出臺(tái)的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于商品自身立體形狀的顯著性審查規(guī)定并未一概否定商品自身形狀的固有顯著性。因此，在上位法未做明確限定的情況下，不宜規(guī)定排除商品形狀的固有顯著性。
（3）商品形狀與商標(biāo)功能的關(guān)系
從邏輯上來(lái)看，還要論證商品形狀與商標(biāo)功能之間是否為排斥關(guān)系。當(dāng)前沒(méi)有完全排除商品包裝容器的固有顯著性也就表明了法院認(rèn)為商品包裝容器與商標(biāo)功能不是排斥關(guān)系，這也就表明一個(gè)物體可以同時(shí)具備兩種功能，即它的原本用途與商標(biāo)功能是可以共存的。然而一個(gè)標(biāo)志承載兩個(gè)功能的情況有許多，如奔馳的車標(biāo)可以同時(shí)起到裝飾功能和商標(biāo)功能。同樣的在圣·托斯小熊案中，法院同樣認(rèn)為裝飾功能可以和商標(biāo)功能共存。所以，既然包裝容器可以既發(fā)揮包裝容器功能也可以發(fā)揮商標(biāo)的功能，那么根據(jù)之前的論述就不能否認(rèn)商品形狀也可以具有商標(biāo)功能。既然人的相貌穿著與人的姓名一樣可以起到識(shí)別人的作用，為什么商品及其包裝容器形狀的外形就不可以與商品的其他標(biāo)志一樣起到識(shí)別商品的作用呢？44
3. 消費(fèi)者認(rèn)知習(xí)慣探討
相關(guān)公眾對(duì)立體商標(biāo)的認(rèn)知之所以會(huì)與平面商標(biāo)有差異，根本上是因?yàn)槭袌?chǎng)使用情況造成的。在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，商品外形千篇一律，商家習(xí)慣性的用文字將自己的商標(biāo)附著于商品之上。之后隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們慢慢的用更加形象化的圖形來(lái)表示自己的商標(biāo)。基于市場(chǎng)使用習(xí)慣培的原因?qū)е铝巳藗冋J(rèn)知上的習(xí)慣。換言之，消費(fèi)者的認(rèn)知習(xí)慣是經(jīng)營(yíng)者培育出來(lái)的。45 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，更加個(gè)性化的立體商標(biāo)產(chǎn)生了。要考察相關(guān)公眾是否會(huì)將立體標(biāo)志識(shí)別為商標(biāo)需要從考察相關(guān)市場(chǎng)的使用情況入手，即考察市場(chǎng)上商家是否習(xí)慣用商品形狀或商品包裝容器來(lái)區(qū)分彼此的商品。比如在藥品領(lǐng)域，無(wú)論是藥品的包裝盒子還是藥品本身的形狀都基本趨同，所以在該細(xì)分市場(chǎng)相關(guān)公眾是不會(huì)將其包裝或者形狀識(shí)別為商標(biāo)的。46 所以在考量相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣的時(shí)候既需要考量細(xì)分市場(chǎng)的使用情況，也需要考量商品本身的特性。

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