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商標(biāo)性使用作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，在案件中認(rèn)定該使用行為是否屬于商標(biāo)性使用就尤為重要。我國(guó)《商標(biāo)法》第48條規(guī)定了商標(biāo)性使用的概念，該規(guī)定要求在商標(biāo)性使用的情況下，商標(biāo)必須發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的作用。但是在司法實(shí)踐中諸多不同類型的案例中，對(duì)于商標(biāo)性使用的認(rèn)定需要考慮以下幾個(gè)問(wèn)題。
(一)商標(biāo)性使用判斷應(yīng)與混淆可能性相區(qū)分
上文已述，商標(biāo)性使用與混淆可能性是判斷商標(biāo)侵權(quán)時(shí)的兩個(gè)各自獨(dú)立的要件，因此，在認(rèn)定商標(biāo)性使用時(shí)不應(yīng)將其與混淆可能性混為一談。商標(biāo)性使用主要想向消費(fèi)者傳達(dá)的信息是通過(guò)商標(biāo)可以判斷商品的生產(chǎn)廠商，商品的來(lái)源，至于依據(jù)此商標(biāo)所判斷出的結(jié)論是否正確在所不問(wèn)。而混淆可能性是要判斷商標(biāo)在該商品上的使用是否會(huì)使消費(fèi)者誤以為是其他公司生產(chǎn)的商品。如在最高法院指導(dǎo)案例82號(hào)中，在判斷歌力思公司的使用行為是否是商標(biāo)性使用時(shí)，只需要判斷歌力思公司在商品吊牌上標(biāo)明“品牌中文名：歌力思”的行為是否是商標(biāo)性使用即可，不需要考慮使用行為是否會(huì)造成混淆。因?yàn)楦枇λ脊驹谏唐返跖粕系臉?biāo)識(shí)，消費(fèi)者依此可以知曉其所購(gòu)買的產(chǎn)品屬于歌力思公司的，則歌力思公司的使用行為就屬于商標(biāo)性使用。而歌力思公司的使用行為是否會(huì)造成消費(fèi)者誤認(rèn)為產(chǎn)品屬于王碎永公司的產(chǎn)品，則是判斷混淆可能性的部分，并非商標(biāo)性使用需要判斷的因素。
(二)商標(biāo)性使用與描述性商標(biāo)使用區(qū)分
商標(biāo)描述性使用屬于商標(biāo)性使用，但是我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定將這種使用行為認(rèn)定為商標(biāo)的合理使用。如在西安市中級(jí)人民法院判決的“泥漿”商標(biāo)爭(zhēng)議糾紛案中，被告使用泥漿文字只是為了說(shuō)明其舉辦的足球運(yùn)動(dòng)比賽場(chǎng)所是在泥漿中，屬于客觀描述行為，應(yīng)屬商標(biāo)描述性使用。因此在判斷商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，如果被訴侵權(quán)人的使用行為屬于商標(biāo)描述性使用，即使存在造成混淆的可能性，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
(三)商標(biāo)性使用不應(yīng)考慮商標(biāo)的地域性
商標(biāo)權(quán)具有地域性，但是商標(biāo)性使用的判斷屬于相對(duì)客觀的判斷，與商標(biāo)的地域性無(wú)關(guān)。是否屬于商標(biāo)性使用與商標(biāo)所附著的商品所在的地域無(wú)關(guān)。如在涉外貼牌加工案件中，受委托加工產(chǎn)品的中國(guó)企業(yè)生產(chǎn)商品雖并未在中國(guó)境內(nèi)銷售，但是其使用商標(biāo)的行為已經(jīng)屬于商標(biāo)性使用；其產(chǎn)品為在中國(guó)市場(chǎng)投放這一地域性問(wèn)題影響的只是貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問(wèn)題。由于商品未在我國(guó)市場(chǎng)流通，就不可能導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源的混淆，也就不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

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