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商標(biāo)反向混淆的判定

(一)美國對商標(biāo)反向混淆處理的經(jīng)驗(yàn)借鑒
反向混淆理論最早誕生于美國，對于反向混淆，美國法院以案例的形式展示了對反向混淆從否定到肯定的發(fā)展歷程。在1968年的“野馬”商標(biāo)糾紛案中，美國第七巡回法院拒絕接受反向混淆的理論，認(rèn)為在后的商標(biāo)使用者福特公司使用“野馬”商標(biāo)并無假冒在先使用者西部汽車公司“野馬”商標(biāo)的故意，原告西部汽車公司的“野馬”商標(biāo)屬于弱勢商標(biāo)，沒有給消費(fèi)者造成混淆的可能性。但在1977年的“輪胎分銷商”案中，美國在司法層面正式認(rèn)可并且接受了商標(biāo)的反向混淆理論。美國第十巡回法院對反向混淆及其侵權(quán)作了認(rèn)定，判決以存在混淆可能性為依據(jù)認(rèn)定侵權(quán)，此案為反向混淆作為商標(biāo)侵權(quán)的形式提供了法律基礎(chǔ)。
盡管美國法院承認(rèn)了反向混淆是商標(biāo)侵權(quán)的方式之一，但對于反向混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)依然是不統(tǒng)一的。1983年美國第二巡回法院在Plus Products v.PlusDiscount Food,Inc.案中明確提出，反向混淆侵權(quán)分析應(yīng)當(dāng)沿用與正向混淆相同的思路，即原告必須證明存在受保護(hù)的商標(biāo)，并證明存在消費(fèi)者混淆兩種商品來源的可能性。既然判定反向混淆依然要先以正向混淆的審查思路來判斷，那么在傳統(tǒng)的正向混淆中，“混淆可能性”這一必要條件的研究在反向混淆中依然重要。在美國，第二巡回法院通過Polaroid Corp.v.Polarad Electronics Corp.案所歸納對“混淆可能性”的八個(gè)要素規(guī)則影響巨大。這八個(gè)要素為：標(biāo)識(shí)的強(qiáng)度、雙方標(biāo)識(shí)的相似程度、產(chǎn)品的近似程度、在先權(quán)利人擴(kuò)張產(chǎn)品種類和地域范圍以彌補(bǔ)差距的可能性、實(shí)際混淆、被告確定標(biāo)識(shí)時(shí)的善意程度、被告產(chǎn)品的質(zhì)量、消費(fèi)者的注意力程度。⑤
(二)商標(biāo)反向混淆的主要特征
與傳統(tǒng)的商標(biāo)正向混淆不同，反向混淆有其特別的構(gòu)成要件及特征。第一，侵權(quán)目的和表現(xiàn)存在差別。正向混淆中，商標(biāo)侵權(quán)人采用惡意“搭便車”的方式進(jìn)行不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)謀利，小企業(yè)假冒或仿冒大企業(yè)的商標(biāo)達(dá)到導(dǎo)致公眾混淆的后果。而在反向混淆中，大企業(yè)通過大量商業(yè)廣告和宣傳淹沒了小企業(yè)的商標(biāo)，并借此剝奪了在先商標(biāo)權(quán)人進(jìn)入新市場的能力。第二，商標(biāo)侵權(quán)人的地位特殊。在正向混淆中，被侵權(quán)的一般是知名度高、實(shí)力雄厚的大企業(yè)。而在反向混淆中，反而是名不經(jīng)傳的小企業(yè)的商標(biāo)被知名的企業(yè)所侵害。力量較強(qiáng)的大企業(yè)作為反向混淆中的侵權(quán)人，處于資源較好、財(cái)力充實(shí)的地位，在訴訟中要注意保護(hù)商標(biāo)權(quán)人小企業(yè)的合法利益。第三，造成的損害后果多樣化。如前所述，反向混淆會(huì)導(dǎo)致在先的商標(biāo)權(quán)利人聲譽(yù)受損、潛在市場被剝奪、商標(biāo)的識(shí)別功能被弱化等多種不利后果。
(三)商標(biāo)反向混淆的判定要素
1.在先商標(biāo)權(quán)利人已合法注冊或使用商標(biāo)
保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)利人是因?yàn)槠湎碛泻戏ǖ纳虡?biāo)專用權(quán)，商標(biāo)專用權(quán)來源于其擁有的經(jīng)過合法注冊的商標(biāo)，在先商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)無惡意搶注商標(biāo)或違反法律注冊商標(biāo)的行為或主觀故意。在先商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)具有受保護(hù)的正當(dāng)性，除了考慮其擁有合法注冊的商標(biāo)外，也應(yīng)考慮其在先使用商標(biāo)的情況。
2.在先商標(biāo)權(quán)利人與在后商標(biāo)使用人存在競爭關(guān)系
如果在先商標(biāo)權(quán)利人與在后商標(biāo)使用者提供的商品或服務(wù)完全不存在競爭關(guān)系，那么消費(fèi)者一般不會(huì)對兩者提供的商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，消費(fèi)者不會(huì)認(rèn)為在先的商標(biāo)權(quán)利人提供的商品或服務(wù)來源于在后的商標(biāo)使用者。在美國判決的Checkpoint Systems,Inc.v.Check Point Software Technologies,Inc.案中，法院認(rèn)為構(gòu)成反向混淆需要商品、服務(wù)相同或近似，具有直接競爭關(guān)系。
3.在后商標(biāo)使用造成實(shí)際混淆，給在先商標(biāo)權(quán)利人造成損害
在1986年的AmBRIT Inc.v.Kraft Inv.一案中，美國第十一巡回法院評論道：“消費(fèi)者的實(shí)際混淆是判斷存在混淆可能性的最好證據(jù)。”除了通過分析混淆可能性認(rèn)定反向混淆的成立，也要考慮現(xiàn)實(shí)中消費(fèi)者實(shí)際混淆的情形，若能提供消費(fèi)者實(shí)際混淆的證據(jù)將是證明商標(biāo)造成混淆的有力支持。
4.要考慮在后使用者有無疏忽
實(shí)踐中，法院通常會(huì)調(diào)查在后商標(biāo)使用者選定擬使用的商標(biāo)時(shí)，是否已出于謹(jǐn)慎義務(wù)、防止侵權(quán)的目的，事先搜索有無他人在先注冊或已初審公告的商標(biāo)。若沒有進(jìn)行適當(dāng)檢索，可能會(huì)被認(rèn)定為存在疏忽，構(gòu)成侵權(quán)。如果已經(jīng)進(jìn)行了合理的、必要的、適當(dāng)?shù)臋z索，仍未發(fā)現(xiàn)在先商標(biāo)的，對其可責(zé)性則要進(jìn)行考量，要考慮在后使用者是否還存在將在先使用者擠出市場的主觀故意，不能輕易認(rèn)定在后使用者的行為屬于侵權(quán)。

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