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功利主義與商標(biāo)保護(hù)范圍的劃定理念

（一）功利主義的基本思想
在人類的倫理思想史上，主要有道義論和功利主義。道義論從抽象的理念（一些道德原則）出發(fā)進(jìn)行來論證事物的正當(dāng)性，對是非進(jìn)行評判。“道義論認(rèn)為，一個行為的正確與錯誤，并不是為這個行為所產(chǎn)生的后果所決定的，而是為這個行為的動機、行為本身的特性所決定的，即這個行為的動機是否是善的，行為本身是否體現(xiàn)了一定的道德準(zhǔn)則”。功利主義則相反，它是從行為或規(guī)則的效果出發(fā)來評判行為或者規(guī)則的利弊得失。功利主義考慮的對象是事物的效用，根據(jù)效用進(jìn)行決策，因而“utilitarianism”一詞也被有些學(xué)者譯為效用主義或者效益主義或者功用主義。功利主義攻擊道義論，認(rèn)為道義論的出發(fā)點都是不可靠的。有一個道義論者就有一些抽象的原則，這些原則又互不相同，因此無法成為通約的原則。功利主義的原則非常簡單，其基礎(chǔ)建立在人類的基本感覺——快樂與痛苦之上。只有快樂大于痛苦，才是符合功利的，才是善的。
功利主義大師邊沁對功利主義核心思想的表述最為明確。他說：“身為一個功利主義者，當(dāng)我贊成還是反對某一公共或私人行為時，我看的是該行動導(dǎo)致快樂或痛苦的可能。”邊沁認(rèn)為，功利原則應(yīng)當(dāng)成為立法的基礎(chǔ)，“立法者應(yīng)以公共利益為目標(biāo)，最大范圍的功利應(yīng)成為他一切思考的基礎(chǔ)。了解共同體的真正利益是什么，乃立法科學(xué)使命所在，關(guān)鍵是找到實現(xiàn)這一利益的手段”。功利主義以利益衡量作為立法的基礎(chǔ)，將最大多數(shù)人的最大幸福作為立法的唯一目的，具有現(xiàn)實的指導(dǎo)操作的意義。在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)分析橫掃學(xué)術(shù)領(lǐng)域的情況下，談?wù)摴髁x更具意味?！拔覀兓蛟S可以說，在現(xiàn)有的倫理學(xué)說中，功利主義是唯一能夠奠定各門社會科學(xué)的倫理基礎(chǔ)，從而為它們指明方向的倫理學(xué)說”。功利主義摒棄了抽象的道德信條，轉(zhuǎn)而以可以驗證的經(jīng)驗作為理論的基礎(chǔ)，是更具現(xiàn)代性、更有說服力的理論。按照功利主義理論，“自然法學(xué)派所宣稱的出于理性的自然法原則，其實不過是由經(jīng)驗根據(jù)其是否有利于社會穩(wěn)定和公眾利益的結(jié)果判斷為正當(dāng)?shù)男袨闃?biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上是人類情感、心理習(xí)慣和社會習(xí)俗的混合物，而非出自自然的永恒真理”。按照休謨的說法，“正義之所以得到贊許，確實只是為了它有促進(jìn)公益的傾向”。
功利主義的特征表現(xiàn)在三個方面：一是結(jié)果主義，以行為或者規(guī)則的結(jié)果作為評判行為或者規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)；二是用主觀的心理感受來定義快樂或者痛苦；三是忽視了基本權(quán)利等基本自由。功利主義的特征也展現(xiàn)了其缺陷：一是僅以心理感受來定義快樂或者痛苦，陷入了主觀主義的泥潭；二是忽視基本權(quán)利等基本自由的保障，使得功利主義可能構(gòu)成對人權(quán)的漠視，“有徹底的社會主義或者專制家長主義的可能”［16］37，違反了自由主義的基本追求，可能導(dǎo)致為了福利最大化而損害個人的基本權(quán)利，損害自由社會的基礎(chǔ)；三是忽視了分配公平。對于功利主義可能導(dǎo)致的分配不公問題，霍布豪斯曾舉例說明。他說：“事實上，多數(shù)人可能專橫地行動，為了本身占一點小便宜而硬要少數(shù)人吃虧。邊沁主義原則絕對沒有說這種專橫行為是正當(dāng)?shù)?，但是它確實似乎打算以一人的失來掂估另一人的得，這種平衡方法并不符合我們的正義感。我們可以說，如果真有一種合理的社會秩序的話，這種秩序決不應(yīng)該把一人的快樂置于另一人的不可避免的痛苦之上，也決不應(yīng)該把400萬人的快樂置于一人的痛苦之上。這樣做暫時也許得計，但是叫一個人為所有人去死，這無論如何是不公正的。”［16］35這就說明，功利主義雖然力圖避免道義論的不確定性和虛無性，但其本身仍然是存在缺陷的。徹底的功利主義是不能接受的。在接受功利主義，并按照功利主義進(jìn)行立法的同時，必須充分關(guān)注其存在的缺陷，特別是關(guān)注分配主義和公平，并且不能否定人類關(guān)于基本權(quán)利不得侵犯的共識。
（二）功利主義對商標(biāo)保護(hù)范圍劃定的啟示
以功利主義對商標(biāo)法進(jìn)行分析的理論成果，最為流行的莫過于美國學(xué)者波斯納和蘭德斯對商標(biāo)法所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。兩位學(xué)者認(rèn)為：“商標(biāo)法是最經(jīng)得起經(jīng)濟(jì)分析考驗的，而且對商標(biāo)的法律保護(hù)相比發(fā)明和表達(dá)性作品的法律保護(hù)，具有一種更加確定無疑的效率證據(jù)?！眱晌粚W(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)就是用以將某個企業(yè)所生產(chǎn)的某一商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的一種文字、符號或者其他標(biāo)記。其所舉例子表明，商標(biāo)是商標(biāo)標(biāo)識與商品之間的一一映射關(guān)系。談起一個商標(biāo)，人們想到的肯定是某個公司的商品。他們認(rèn)為，使用商標(biāo)的好處類似于使用姓名的好處。為了維持這個好處，商標(biāo)必須不得被仿制。允許假冒，將會破壞命名的好處。如同個人的名字不能天天變化，商品的名字也不能天天變化，如果天天變化，人們將無法識別這個個人或商品。為了尋找或者避開這個個人或商品，人們將不得付出大量的搜尋成本。商標(biāo)的連續(xù)使用，法律對假冒的禁止，正是為了減低這種搜尋成本。就此而已，商標(biāo)法對假冒的制止是有效率的。從另一方面分析，商標(biāo)假冒的成本非常小，而收益非常高，假冒者有足夠的激勵去進(jìn)行假冒。但假冒或者商標(biāo)搭便車行為可能會損害商標(biāo)上的信息資本，進(jìn)而會消除開發(fā)有價值商標(biāo)的激勵，導(dǎo)致商標(biāo)購買力的消亡。波斯納他們對商標(biāo)法的分析是解構(gòu)性的，其目的是為了證明商標(biāo)法是有效率的，是正當(dāng)性的，而不是對商標(biāo)法具體規(guī)范是否應(yīng)當(dāng)修改進(jìn)行論證。在整體上證明商標(biāo)法的正當(dāng)性，對于確定商標(biāo)的保護(hù)范圍有一定的指導(dǎo)意義，其意義主要在于對商標(biāo)權(quán)持肯定態(tài)度。在理論界，還有一些學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)法整體上是無效率的；商標(biāo)權(quán)是不合理的，是壟斷權(quán)。McCarthy教授在其著作里曾對商標(biāo)權(quán)是否構(gòu)成壟斷權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何看待商標(biāo)權(quán)的壟斷權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)分析。其結(jié)論認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)不構(gòu)成壟斷權(quán)。因為商標(biāo)權(quán)不是壟斷產(chǎn)品，而是壟斷符號的意義，此種壟斷只會產(chǎn)生有利的后果，而不是影響市場份額。此種壟斷是合理的，如果允許仿制商標(biāo)，那就是鼓勵假冒，這無論從道義上，還是從實際效果上，都是應(yīng)當(dāng)受到否定的。這種看法值得贊同。有的學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)有版權(quán)化傾向。Ralph S．Brown說：“在一個貪婪的社會里，對壟斷優(yōu)勢的獲取是一股非常強大的力量。如果不加限制，毫無疑問，輪子會被授予專利，字母表將獲得版權(quán)，太陽和月亮有可能被注冊商標(biāo)而被專有?！痹?Ralph S．Brown 表示上述擔(dān)心的五十年后，美國德州大學(xué)法學(xué)院的Mark A．Lemley教授表達(dá)了同樣的擔(dān)心：“除非謹(jǐn)慎小心，我們可能會終結(jié)于這樣的世界，在那里，每一樣事物，每一種思想，每一個詞都被私有了。并且，我們會因此成為窮人?！睔W洲法院的Edward法官甚至說：“在特定的方面，知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)成為產(chǎn)生相反效果的東西，并且，在某些方面，變得荒唐不堪?！北疚恼J(rèn)為，這一擔(dān)心雖有一定道理，但并不必要。只要將商標(biāo)的抽象化限制在市場之中，不讓其脫離市場，無論廣告促銷商標(biāo)如何發(fā)展，都不可能出現(xiàn)詞匯被專用殆盡的結(jié)果。因為在市場之外，用作商標(biāo)的詞匯仍是自由使用的公共資源。商標(biāo)被專有的，只是其在市場中的意義而已。
抽象地對商標(biāo)法的正當(dāng)性進(jìn)行討論，對商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行效率性評價，固然有其意義，但如果深入到具體規(guī)則上，則顯得過于粗疏，無法根據(jù)它們得出規(guī)則是否妥當(dāng)、應(yīng)否修改的結(jié)論。因此，對商標(biāo)法的經(jīng)濟(jì)分析不能停留在抽象層面，需要更加深入，深入到對具體規(guī)則的分析上去。需要運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想對具體的商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍規(guī)則進(jìn)行效率性評判。對此，國內(nèi)已經(jīng)有學(xué)者進(jìn)行了嘗試［23］。功利主義的核心思想是對規(guī)則進(jìn)行利弊分析。此利弊要根據(jù)經(jīng)濟(jì)成本與收益來確定。這啟示我們，在評價商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的劃定規(guī)則時，必須對這些規(guī)則可能產(chǎn)生的社會效果進(jìn)行評論。如果其所產(chǎn)生的社會效果中收益大于成本，則它可能需要修改。對于具體案件的處理方案，在評論其正確與錯誤時，需要運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，進(jìn)行成本與收益分析，如果結(jié)果是收益大于成本，則是可欲的。如前所述，功利主義的缺陷在于，它忽視對基本權(quán)利的保護(hù)，只能解決分配的效率性，但不能解決分配的公正性。要維持某一具體規(guī)則的正當(dāng)性，除了根據(jù)功利主義對其效率性進(jìn)行考慮外，尚需要考慮其公正性。而考慮其公正性，就回到了勞動理論為代表的道義論。例如，評價商標(biāo)反向混淆是否需要制止時，要從效率出發(fā)，對禁止與放任的效果進(jìn)行評定，除此之外，尚需要根據(jù)勞動理論為基礎(chǔ)的正義分配理論評價之。又如，在評論注冊但未使用的商標(biāo)保護(hù)范圍時，需要考慮的仍然首先是其效率性。再如，在評價馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)范圍的限度是，首先要根據(jù)功利主義來評價，如果擴(kuò)大保護(hù)是符合市場效率的，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有利的，則擴(kuò)大之；否則，要限縮之。

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