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（一）勞動(dòng)理論的基本思想
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論中，為了證明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，學(xué)者們往往借用洛克的勞動(dòng)理論［1］。洛克勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的核心觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在其《政府論》（下篇）中的如下論述：“土地和一切低等動(dòng)物為一切人所共有，但是每人對(duì)他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動(dòng)和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)?shù)貙儆谒摹Ｋ灾灰谷魏螙|西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動(dòng)，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給它的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動(dòng)加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。因?yàn)?，既然勞?dòng)是勞動(dòng)者的無可爭議的所有物，那么對(duì)于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權(quán)利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此?！保?］19有學(xué)者認(rèn)為，以上洛克的論述“可以概括為：一個(gè)前提，一種觀念，一個(gè)判斷，一項(xiàng)條件。它們分別是：（1）一個(gè)前提：存在某種自然狀態(tài)（天賦人權(quán)學(xué)說）；（2）一種觀念：人們對(duì)自己的身體→對(duì)身體從事的勞動(dòng)→對(duì)勞動(dòng)的創(chuàng)造物（延展、遞進(jìn)關(guān)系）均享有所有權(quán)；（3）一個(gè)判斷：‘勞動(dòng)’的標(biāo)準(zhǔn)，就是使某物擺脫自然狀態(tài)；（4）一項(xiàng)條件：在還有足夠的、同樣好的東西留給他人的情況下”［3］。在這里洛克并未提出如何精確計(jì)算根據(jù)勞動(dòng)所取得的所有權(quán)的范圍。不過，他已經(jīng)注意到一個(gè)人不能從自然界無限制的索取。為此，他設(shè)定了兩個(gè)條件：一個(gè)是必須給其他人留下足夠多和足夠好的自然物，一個(gè)是一個(gè)人取得的財(cái)產(chǎn)不能超過自己“生活所需的范圍”。不能超過自己生活所需的范圍，是從量上給所有權(quán)設(shè)定了限制。其暗含的意思是：一個(gè)人不能貪得無厭。但這不是以勞動(dòng)為依據(jù)給所有權(quán)劃分份額。如何根據(jù)勞動(dòng)來劃分勞動(dòng)者取得所有權(quán)的份額這一問題仍然沒有答案。正是針對(duì)這個(gè)問題，諾奇克提出了廣為流傳的火星和番茄汁的例子批評(píng)洛克的勞動(dòng)理論。他說：“如果一位私人宇航員在火星上掃清一塊地方，那么他使他的勞動(dòng)與之相混合的（以致他能擁有的）是整個(gè)火星，是整個(gè)無人居住的宇宙，還僅僅是一小塊特殊的地方？……如果我擁有一罐番茄汁并把它倒入大海，以致它的分子（使其帶有放射性，從而我可以進(jìn)行檢測）均勻地混合于整個(gè)大海之中，那么是我擁有了這片大海，還是愚蠢地浪費(fèi)了我的番茄汁？”［4］209諾奇克的這兩個(gè)例子說明，勞動(dòng)不能毫無疑義地使勞動(dòng)的對(duì)象為勞動(dòng)付出者所有。為了解決這個(gè)問題，增量勞動(dòng)的理論被提了出來。這種理論認(rèn)為，勞動(dòng)者僅對(duì)其勞動(dòng)增量享有所有權(quán)，因?yàn)閯趧?dòng)提升了對(duì)象的價(jià)值，使勞動(dòng)對(duì)象附加了新的價(jià)值。但是，要界定勞動(dòng)的增量，必須尋找作為參照的勞動(dòng)對(duì)象的原有價(jià)值。在準(zhǔn)確地測定了勞動(dòng)對(duì)象的原有價(jià)值與添加勞動(dòng)后的價(jià)值后，才能取得勞動(dòng)增量。只有這樣才能界定所有權(quán)的范圍。非常遺憾的是，勞動(dòng)價(jià)值的測定方法難以獲得?！叭魏慰尚械?、連貫的增加價(jià)值的所有權(quán)方案迄今為止還沒有發(fā)明出來”［4］209。勞動(dòng)作為一種抽象的存在，包括了體力支出、智力支出、資本支出等。勞動(dòng)的寬泛概念并不含有勞動(dòng)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，也就是說并不是正當(dāng)勞動(dòng)才是勞動(dòng)。這樣一來，勞動(dòng)理論就面臨著非法、不正當(dāng)勞動(dòng)是否取得所有權(quán)的窘境。勞動(dòng)理論對(duì)無正當(dāng)理由占有他人成果行為的指控，往往形成小偷理論。我勞動(dòng)了，小偷沒有勞動(dòng)，小偷是無償占有他人勞動(dòng)果實(shí)。小偷行為，是典型的搭便車，吃白食行為。但是當(dāng)小偷提出，自己偷東西也勞動(dòng)時(shí)，指控者將如何應(yīng)對(duì)？如果我們不對(duì)勞動(dòng)進(jìn)行正當(dāng)性界定，就會(huì)得出“行竊或戰(zhàn)爭也是一種勞動(dòng)，由此，在森林中采集堅(jiān)果的勞動(dòng)與隨后把堅(jiān)果偷走的行竊勞動(dòng)就不能區(qū)分開來”［5］37。因此，能夠作為財(cái)產(chǎn)權(quán)依據(jù)的勞動(dòng)只能是正當(dāng)勞動(dòng)。只有正當(dāng)勞動(dòng)的成果才能歸屬于勞動(dòng)者。將正當(dāng)概念引入勞動(dòng)理論，實(shí)際上是把公認(rèn)道德標(biāo)準(zhǔn)引入了勞動(dòng)理論。決定財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬的，不再僅是勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，而且還得附具正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，這意味著，僅勞動(dòng)本身不得作為取得權(quán)利的根據(jù)，必須結(jié)合正當(dāng)——一個(gè)社會(huì)的公認(rèn)道德觀念，才能論證取得權(quán)利的正當(dāng)性。
（二）勞動(dòng)理論對(duì)商標(biāo)保護(hù)范圍劃定的啟示
勞動(dòng)理論對(duì)于解釋商標(biāo)權(quán)的取得和商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性有一定價(jià)值。根據(jù)勞動(dòng)理論提出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)增加價(jià)值論認(rèn)為：“在商標(biāo)中，在增量知識(shí)形式方面，主要指經(jīng)營者創(chuàng)造了前所未有的臆造性商標(biāo)符號(hào)，在符號(hào)世界中添加了新的知識(shí)形式；在增量知識(shí)內(nèi)容方面，經(jīng)營者通過自身的生產(chǎn)經(jīng)營行為使得臆造性商標(biāo)符號(hào)獲得一定的意義內(nèi)容，產(chǎn)生第一含義；或者使得各種既存的商標(biāo)符號(hào)，包括描述性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)或者說任意性商標(biāo)等等，獲得第二含義。臆造性商標(biāo)的第一含義以及其他商標(biāo)的第二含義，也即各種商譽(yù)信息構(gòu)成商標(biāo)中增量知識(shí)的內(nèi)容……”［6］應(yīng)該說這種理論認(rèn)識(shí)，對(duì)于確定商標(biāo)保護(hù)范圍是有啟發(fā)的。但是上述觀點(diǎn)對(duì)勞動(dòng)理論的分析似乎失之過簡。首先，設(shè)計(jì)臆造商標(biāo)過程中的勞動(dòng)，不是取得商標(biāo)的根據(jù)，只能歸結(jié)為對(duì)臆造商標(biāo)的著作權(quán)。因?yàn)橐茉焐虡?biāo)作為符號(hào)屬于空殼符號(hào)，不具有任何意義。臆造商標(biāo)符號(hào)如果不用于商業(yè)中，不產(chǎn)生具體的含義，就無法成為商標(biāo)?！皽?zhǔn)確地講，商標(biāo)在投入使用之前，其價(jià)值應(yīng)當(dāng)為零”［7］4。對(duì)于沒有價(jià)值的商標(biāo)，法律沒有保護(hù)的必要，畢竟，法律不應(yīng)當(dāng)保護(hù)無價(jià)值的東西。其次，勞動(dòng)理論無法為注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)制度提供支撐。注冊(cè)制度下的商標(biāo)權(quán)僅靠注冊(cè)行為即可。而將注冊(cè)說成勞動(dòng)，似乎有泛化勞動(dòng)概念之嫌。先占理論似乎更能說明注冊(cè)的正當(dāng)性。因?yàn)橄日己驼加惺遣豢山忉尩膯栴}。經(jīng)典作家指出：“私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個(gè)事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利。只是由于社會(huì)賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)?！保?］382這一點(diǎn)在實(shí)踐中被形象為抱孩子理論，即“我的孩子未經(jīng)許可被人抱走養(yǎng)了多年。盡管抱養(yǎng)人付出感情和投入，但因在起點(diǎn)上缺乏正當(dāng)性，法律不能將孩子判歸抱養(yǎng)人”。但是勞動(dòng)學(xué)說在解釋商標(biāo)權(quán)使用取得制度上卻非常有說服力。商標(biāo)使用行為，建立了商品商譽(yù)，附著在商標(biāo)上，構(gòu)建了商標(biāo)的含義。這種含義的建立無疑依賴勞動(dòng)。商譽(yù)是勞動(dòng)的成果，“商業(yè)標(biāo)記所代表的商譽(yù)，包括商譽(yù)的獲得和增長，本身就是一系列創(chuàng)造性智力勞動(dòng)成果的結(jié)晶”［9］4。勞動(dòng)使得商譽(yù)建立，商標(biāo)的含義得以產(chǎn)生，因此應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)，應(yīng)當(dāng)授予商標(biāo)權(quán)。第三，這種認(rèn)識(shí)在功能上與符號(hào)學(xué)對(duì)商標(biāo)的分析是等值的。符號(hào)學(xué)認(rèn)為，符號(hào)的核心在于意義。符號(hào)的意義是有結(jié)構(gòu)的，任何符號(hào)，其意義只能在上下文中得到確定。在索緒爾的語言學(xué)上，符號(hào)僅是言語，言語的具體含義只能在語言中才能確定。也就是說符號(hào)的意義只能在其與其他符號(hào)相對(duì)比中，只能在整個(gè)語言系統(tǒng)中才能確定其意義。這就是符號(hào)學(xué)上的二項(xiàng)對(duì)立原理［10］。以此而論，商標(biāo)的本質(zhì)在于商標(biāo)的意義。商標(biāo)的意義是商標(biāo)與商品以及商品的提供者之間的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。任何一個(gè)符號(hào)，其用作商標(biāo)之前，其或者無意義（空殼符號(hào)）或者有很多意義，但絕無標(biāo)識(shí)商品及其來源的意義。當(dāng)其用作商標(biāo)之后，就有了標(biāo)識(shí)特定商家商品的意義。此種意義正是商標(biāo)保護(hù)的對(duì)象。對(duì)構(gòu)成商標(biāo)的這種增量知識(shí)或者意義進(jìn)行保護(hù)，可以從勞動(dòng)學(xué)說中獲得支持，也很有說服力。但是，這僅限于對(duì)商標(biāo)權(quán)中心效力的保護(hù)，它僅可用來說明商標(biāo)權(quán)人對(duì)使用在相同商品上的同一商標(biāo)的控制（不論這種控制依據(jù)的是注冊(cè)或者實(shí)際使用）。對(duì)于商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)展效力①仍缺乏說明力。要說明商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)展效力，必須要求助于功利主義理論。
勞動(dòng)理論中的限制性條件，即禁止浪費(fèi)條件，對(duì)于商標(biāo)權(quán)限制規(guī)則有很強(qiáng)的解釋力，尤其對(duì)商標(biāo)使用義務(wù)具有解釋力。
另外，勞動(dòng)理論具有自由主義的傾向。“勞動(dòng)理論的前提即假定，人是自由的，對(duì)自己的身體和勞動(dòng)享有所有權(quán)。洛克明確說：“自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對(duì)它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類；人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)”“……人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)”［2］6。這段論述有兩個(gè)方面的含義：首先人是獨(dú)立和平等的。每個(gè)人生下來都是平等的，每個(gè)人都具有同樣的價(jià)值。并且，任何人都不能為了自己私利而侵害他人，剝奪他人。平等的個(gè)人對(duì)上帝授予的自然界享有同樣的權(quán)利。不能人為的劃定人的等級(jí)。其次，國家的存在是為了個(gè)人。國家之所以存在，是為了最低限度的滿足秩序的需要，即保護(hù)個(gè)人通過勞動(dòng)獲得的財(cái)產(chǎn)。自由主義思想的集大成者是密爾。他對(duì)自由主義的表述是：“本書的目的要力主一條極其簡單的原則，使凡屬社會(huì)以強(qiáng)制和控制方法對(duì)付個(gè)人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對(duì)地以它為準(zhǔn)繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或者集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對(duì)于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須是對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對(duì)的。對(duì)于本人自己，對(duì)于他自己的身和心，個(gè)人乃是最高主權(quán)者?！保?1］10－11這段論述提示我們，法律限制的對(duì)象，只能是妨礙他人自由的行為。凡是涉及個(gè)人自己的事情，凡是可以通過個(gè)人之間的行為解決的事情，國家不能干預(yù)，也無需介入。國家不能勸人干好事。只要在某人干壞事、傷害他人時(shí)，法律進(jìn)行干預(yù)就行了。對(duì)于哪些事項(xiàng)屬于涉及他人的事項(xiàng)，哪些事項(xiàng)屬于妨礙他人行為自由的事項(xiàng)，密爾并未完全列舉。另一個(gè)自由主義者諾奇克追隨了密爾的思想。他提出：“能夠得到證明的是一種最低限度的國家，其功能僅限于保護(hù)人們免于暴力、盜竊、欺詐以及強(qiáng)制履行契約等等?！保?］1劃定商標(biāo)保護(hù)范圍的規(guī)則，意味著國家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。這種干預(yù)必須具有正當(dāng)性和必要性。因此，自由主義的上述教義對(duì)于討論關(guān)于商標(biāo)使用行為的國家干預(yù)的限度無疑具有指導(dǎo)意義。
從正當(dāng)性上看，商標(biāo)保護(hù)范圍的設(shè)置是為了避免欺詐和盜竊他人投資，因而具有正當(dāng)性。欺詐和盜竊他人投資，是對(duì)自己自由的濫用，并且其行為直接損害了他人的自由，侵入了他人的自由領(lǐng)地，因而應(yīng)當(dāng)受到打擊和制裁。事實(shí)上，從古至今，無論哪種社會(huì)都對(duì)欺詐行為予以禁止。禁止欺詐是人類共同的道德原則和法律規(guī)則。在商標(biāo)法出現(xiàn)之前，多數(shù)國家和社會(huì)對(duì)假冒等欺詐行為施以刑罰，或者通過不正當(dāng)競爭訴訟，或者通過假冒（passing－off）訴訟，或者侵權(quán)訴訟，來制止假冒等欺詐行為①。欺詐和盜竊不但沒有道德正當(dāng)性，而且沒有法律上的和經(jīng)濟(jì)上的正當(dāng)性。欺詐首先毀損人與人之間的信任，對(duì)社會(huì)秩序構(gòu)成威脅。信任是構(gòu)建社會(huì)的主要基礎(chǔ)?？鬃诱f，人而無信不知其可。失去信任的社會(huì)必然瓦解和崩潰。其次，欺詐造成他人的財(cái)產(chǎn)和精神傷害。欺詐的實(shí)施者不勞而獲，違反了勞動(dòng)取得財(cái)產(chǎn)的基本思想。欺詐構(gòu)成濫用自由，對(duì)他人的自由構(gòu)成威脅和損害。如果不對(duì)欺詐進(jìn)行打擊，就會(huì)形成劣幣驅(qū)除良幣效應(yīng)，對(duì)整個(gè)交易秩序，甚至對(duì)整個(gè)社會(huì)的存續(xù)構(gòu)成威脅。因此，通過商標(biāo)權(quán)的設(shè)置而制止欺詐，具有十分的必要性。
根據(jù)勞動(dòng)理論，商標(biāo)保護(hù)范圍的設(shè)置以制止欺詐和盜用為限。超出了這個(gè)限度，就失去了正當(dāng)性和必要性。這就要求，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍必須限制在制止欺詐和制止盜用他人投資的限度內(nèi)。在具體制度層面上，啟示我們商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍不能無限制擴(kuò)展。凡是不影響商標(biāo)權(quán)人自由和利益的使用商標(biāo)符號(hào)行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫綔?zhǔn)許。自由主義的商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍理論必然要求對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制，這種限制一方面表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)禁止效力的劃定，另一方面表現(xiàn)為對(duì)公眾合理使用商標(biāo)符號(hào)的自由權(quán)的劃定。

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