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商標(biāo)隱性使用對傳統(tǒng)商標(biāo)性使用認(rèn)定的阻卻

商標(biāo)利用方式的改變最直觀的體現(xiàn)是承載商標(biāo)的載體逐漸網(wǎng)絡(luò)化，過去商標(biāo)糾紛主要集中于將商標(biāo)用于商品包裝、容器、實體廣告宣傳、展覽等線下商業(yè)活動中，近年逐漸轉(zhuǎn)至網(wǎng)絡(luò)空間，并以商標(biāo)隱性使用最為典型。
1.隱性使用商標(biāo)的困境分析
原則上，商標(biāo)區(qū)分其他商品的個性化商業(yè)表達(dá)要求商標(biāo)必須置于消費者明顯可見的位置，但在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)載體下，商標(biāo)極易脫離顯性的外部表征而在某些情況下成為隱形商業(yè)標(biāo)識。典型問題如以他人商標(biāo)或包含他商標(biāo)的短語為關(guān)鍵詞進(jìn)行商業(yè)推廣，包括搜索引擎、電商平臺、App store、游戲運營平臺。商標(biāo)隱性使用與傳統(tǒng)線下使用商標(biāo)存在以下區(qū)別：第一，商標(biāo)并非用于商品、商品包裝、容器等為消費者明顯可見的位置，而是以消費者不易察覺的商業(yè)廣告的方式存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的后臺服務(wù)器中；第二，商標(biāo)是否能為消費者感知，并不依賴于承載該商標(biāo)的載體，而是取決于消費者是否觸發(fā)以該商標(biāo)為關(guān)鍵詞的搜索機(jī)制；第三，相關(guān)公眾不是所有可能接觸到該商標(biāo)的群體，而是可能以該商標(biāo)為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的特定網(wǎng)絡(luò)用戶群體。
基于上述區(qū)別，隱性使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用在理論界產(chǎn)生了商標(biāo)屬于信息傳遞、表達(dá)觀點的工具還是指示商品或服務(wù)來源的分歧，如過去有觀點認(rèn)為，將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，目的僅在于傳遞思想、表達(dá)觀點或?qū)⒆陨硇畔⑼ㄟ^搜索引擎?zhèn)鬟f給消費者，并非用于指示商品或服務(wù)來源。11有觀點認(rèn)為，關(guān)鍵詞商標(biāo)使用是為了指示和定位某一特定信息，搜索某一商標(biāo)的目的就是為了找尋其所標(biāo)識的特定商品或服務(wù)，因此只要造成相關(guān)公眾的混淆，就構(gòu)成商標(biāo)性使用。12當(dāng)下，司法實踐面臨的難點是當(dāng)商標(biāo)不為消費者可見時，對商標(biāo)性使用的構(gòu)成如何判斷，此時商標(biāo)是否能夠發(fā)揮識別商品來源的功能以及應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法還是反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制。
2.商標(biāo)隱性使用之主客觀分解
由《商標(biāo)法》第48條對商標(biāo)使用的定義可解析出商標(biāo)性使用的侵權(quán)認(rèn)定三要件。第一，在商業(yè)活動中使用。第二，使用人具有使用商標(biāo)的意圖。第三，商標(biāo)在客觀上發(fā)揮了區(qū)別商品來源的作用。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用行為基本毫無例外均發(fā)生于商業(yè)活動之中，因此對該要件的認(rèn)定與傳統(tǒng)環(huán)境下商標(biāo)性使用的認(rèn)定方式并無明顯不同。區(qū)別在于經(jīng)營者主觀上是否具備使用商標(biāo)的意圖以及商標(biāo)于客觀能否識別來源。
就經(jīng)營者的主觀意圖而言，事實上，無論經(jīng)營者采用何種利用方式，對商標(biāo)進(jìn)行使用的唯一目的均在于借助用戶對他人商標(biāo)的認(rèn)知來增加自身商品的曝光度，因此商標(biāo)隱性使用并非僅為便利用戶搜尋目標(biāo)商品，而是一種典型的商業(yè)行為。新頒布的《電子商務(wù)法》甚至明確將該種行為定義為廣告，13足以反推經(jīng)營者使用商標(biāo)的意圖是借用商標(biāo)所承載的商譽，使其發(fā)揮商標(biāo)功能從而為己所用。
事實上，隱性使用商標(biāo)行為的判斷難點在于商標(biāo)客觀上能否發(fā)揮區(qū)別功能，其重要性不僅在于構(gòu)成商標(biāo)意義上使用與否的分野，同時也是商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法調(diào)整此種行為的臨界點。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面予以考量。
第一，商標(biāo)認(rèn)知主體的不同是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)性使用與傳統(tǒng)線下商標(biāo)性使用的主要區(qū)別之一。在北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客（北京）軟件技術(shù)有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案14中，法院最先與線下商標(biāo)使用的認(rèn)知主體做了區(qū)分。線下對商標(biāo)的使用通常發(fā)生于商品的流通環(huán)節(jié)，因此能夠接觸該商標(biāo)的主體通常為消費者及營銷過程中的其他經(jīng)營者，而關(guān)鍵詞推廣僅存在于后臺，除使用該關(guān)鍵詞的經(jīng)營者及提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之外，能夠接觸到該商標(biāo)的主體僅限于以該商標(biāo)或商標(biāo)周邊詞匯為關(guān)鍵詞實施搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶，因此該商標(biāo)客觀上發(fā)揮區(qū)分功能的對象亦為該部分實施搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶，只有該部分網(wǎng)絡(luò)用戶通過對該關(guān)鍵詞的認(rèn)知客觀上區(qū)分了商品或服務(wù)來源，才能推出經(jīng)營者對該關(guān)鍵詞的使用構(gòu)成商標(biāo)性使用的結(jié)論。
第二，商標(biāo)須能夠為相關(guān)公眾客觀感知。關(guān)鍵詞的選取由經(jīng)營者在后臺通過推廣合同約定，假設(shè)該商標(biāo)并沒有出現(xiàn)在搜索結(jié)果及鏈接網(wǎng)頁等能夠為用戶所見的位置，那么相關(guān)公眾則無法感知商標(biāo)的存在，也無法形成用戶對商標(biāo)指示的商品來源的認(rèn)識，因此無從談及構(gòu)成商標(biāo)性使用。只有鏈接網(wǎng)頁的標(biāo)題、描述中同時使用了商標(biāo)，才有構(gòu)成商標(biāo)性使用的可能。新會江裕信息產(chǎn)業(yè)有限公司訴愛普生（中國）有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案15即體現(xiàn)了這種觀點。
第三，相關(guān)公眾對商標(biāo)產(chǎn)生了商標(biāo)意義上的認(rèn)知。網(wǎng)絡(luò)用戶以商標(biāo)為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的前提是基于對該商標(biāo)的認(rèn)知，進(jìn)而需要了解與該商標(biāo)有關(guān)的信息，如果網(wǎng)絡(luò)用戶并非知曉該關(guān)鍵詞的商標(biāo)屬性，而是將其作為其他含義進(jìn)行搜索，則該關(guān)鍵詞并不能發(fā)揮商標(biāo)的作用。即便網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索時對該關(guān)鍵詞存有商標(biāo)意義的認(rèn)知，但是搜索結(jié)果頁面對商標(biāo)的使用情況使其對該商標(biāo)已經(jīng)產(chǎn)生了其他含義的理解，亦不能構(gòu)成商標(biāo)性使用。如在中糧集團(tuán)有限公司訴北京寺庫商貿(mào)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中16，法院認(rèn)為被告購買“大悅城”關(guān)鍵詞并在網(wǎng)頁描述中使用“寺庫北京朝陽大悅城100%正品保證，全場低折搶購！”的行為，在相關(guān)公眾將“大悅城”商標(biāo)理解為銷售場所而非“大悅城”商標(biāo)時，無法產(chǎn)生商標(biāo)意義上的區(qū)分作用，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。
第四，用戶使用商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的意圖。在用戶對商標(biāo)存有商標(biāo)意義上的認(rèn)知的前提下，商標(biāo)單獨作為關(guān)鍵詞通常能夠發(fā)揮商標(biāo)所具有的區(qū)分功能，但如果經(jīng)營者所使用的關(guān)鍵詞系包含該商標(biāo)的描述性語句，那么即便用戶知曉該商標(biāo)的商標(biāo)層面的含義，亦應(yīng)當(dāng)考慮該商標(biāo)在關(guān)鍵詞語境下能否產(chǎn)生區(qū)分作用以及用戶使用該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的主觀意圖。如在東莞市魏氏服飾有限公司訴被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、被告久耀創(chuàng)業(yè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案17中，原告注冊的商標(biāo)是“J365+1”，而被告使用的關(guān)鍵詞為“365+1牛仔加盟騙局”。顯然，用戶使用該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時必然知曉原告商標(biāo)，其搜索的意圖并非進(jìn)入原告網(wǎng)站，而是了解該品牌加盟騙局的情況，事實上，無論搜索前還是搜索后，用戶都清楚其將進(jìn)入的網(wǎng)站不會是原告網(wǎng)站，因為原告不可能主動曝光自己品牌的負(fù)面信息，因此，商標(biāo)在此種語境下對相關(guān)公眾不會產(chǎn)生區(qū)分作用，也無從談及構(gòu)成商標(biāo)性使用。

標(biāo)簽：德宏攀枝花興安盟三沙東營龍巖漯河海北

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