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商標(biāo)法第32條中“有一定影響”和第59條第三款中“有一定影響”比較

“有一定影響”是《商標(biāo)法》第32條和第59條第三款都存在的因素，兩條文在客觀方面都要求在先使用商標(biāo)“有一定影響”。從字面表述上看兩條文中的“有一定影響”應(yīng)為同一含義，但很多國(guó)家對(duì)阻卻注冊(cè)和繼續(xù)使用客觀方面的要求并不相同。
日本對(duì)“有一定影響”的要求程度即被需要者廣為認(rèn)識(shí)的程度。有日本學(xué)者指出《日本商標(biāo)法》第32條第一款規(guī)定的先使用權(quán)中所說(shuō)的在需要者中間被廣泛認(rèn)知和第4條第一款第十項(xiàng)拒絕商標(biāo)注冊(cè)事由中所說(shuō)的在需要者中間已被廣泛認(rèn)識(shí)，雖然是同一用語(yǔ)，但是兩者的含義是不同的，前者的程度要略低于后者所達(dá)到的程度。即第32條先使用權(quán)中的被廣為認(rèn)識(shí)程度和第4條拒絕商標(biāo)注冊(cè)事由的被廣為認(rèn)識(shí)程度相比，可以在更狹小的地域范圍以及更低的滲透度等上成立。如果采文中前述的具體認(rèn)定方式，則繼續(xù)使用在地域、受眾、形成時(shí)間和周知程度方面都可較阻卻注冊(cè)的標(biāo)準(zhǔn)有所降低。有學(xué)者則直截了當(dāng)指出先使用權(quán)構(gòu)成要件中在需要者中間被廣泛認(rèn)知的認(rèn)定相比阻卻注冊(cè)事由的同一要件更為寬松。日本司法實(shí)務(wù)絕大多數(shù)的裁判也認(rèn)為兩者的范圍并不相同。從daiw a咖啡和上島咖啡兩起案件的不同判決由此可以佐證繼續(xù)使用所需達(dá)到的影響范圍的確要小于阻卻注冊(cè)的在先使用商標(biāo)。
英國(guó)對(duì)阻卻注冊(cè)和繼續(xù)使用所要求的影響程度也是不同的。在先使用商標(biāo)如果要達(dá)到阻卻注冊(cè)的目的必須在大的區(qū)域范圍內(nèi)建立了商業(yè)信譽(yù)，在先使用商標(biāo)繼續(xù)使用則要求特定地域建立商譽(yù)即可。由此可以看出，即使單純的只關(guān)注地域范圍一個(gè)因素，阻卻注冊(cè)的“有一定影響”的范圍也要大于繼續(xù)使用的范圍。
德國(guó)通過(guò)流通效果所及區(qū)域大小來(lái)確定在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)是阻卻注冊(cè)還是可以繼續(xù)使用。具有全國(guó)流通效果的在先使用商標(biāo)可以阻卻注冊(cè)，不具有全國(guó)流通效果，僅在特定區(qū)域具有流通效果的在先使用商標(biāo)只能有繼續(xù)使用的權(quán)利。也就是說(shuō)，不具有全國(guó)性流通效果的未注冊(cè)商標(biāo)不享有阻卻商標(biāo)注冊(cè)和撤銷(xiāo)商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利，但可在其所處的經(jīng)濟(jì)圈內(nèi)享有對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)的絕對(duì)權(quán)。由此可見(jiàn)，德國(guó)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)也不是一概而論的，根據(jù)未注冊(cè)商標(biāo)的影響程度不同從而賦予其保護(hù)范圍內(nèi)不同的權(quán)能。
通過(guò)分析比較，綜合上述各國(guó)的觀點(diǎn)可以粗略地得出阻卻注冊(cè)的“有一定影響”程度要更高。我國(guó)從字面表述上看兩者并無(wú)區(qū)別，并且在阻卻注冊(cè)的條文里加上注冊(cè)申請(qǐng)人的主觀惡意條件，似乎從一定程度上降低了“有一定影響”的程度，使其與繼續(xù)使用的程度相同。但同時(shí)不可忽略的是繼續(xù)使用的地域范圍規(guī)定了原使用范圍的限制，而注冊(cè)是在全國(guó)范圍內(nèi)生效，阻卻注冊(cè)后影響的范圍本身就要大于繼續(xù)使用的范圍，因此，阻卻注冊(cè)“有一定影響”的程度自然應(yīng)當(dāng)高于繼續(xù)使用。
筆者認(rèn)為，不應(yīng)將第32條中“有一定影響”和第59條第三款中“有一定影響”一概而論，應(yīng)當(dāng)將兩者區(qū)分，對(duì)兩者“有一定影響”的程度進(jìn)行一個(gè)高低比較，作出明確規(guī)定。甚至有學(xué)者僅針對(duì)先使用權(quán)“有一定影響”程度不同提出劃分，賦予其不同權(quán)能。認(rèn)為當(dāng)先使用的影響范圍局限于特定的有限區(qū)域時(shí)，先使用抗辯成立；當(dāng)先使用的影響范圍擴(kuò)大到很大的區(qū)域時(shí)，則賦予先使用人異議權(quán)和宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效權(quán)。這樣明確規(guī)定后，在司法適用過(guò)程中才不會(huì)發(fā)生混亂。

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