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售前商標混淆、售中商標混淆與售后商標混淆

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早期商標法理論所針對的混淆類型相對單一,僅限于消費者在購買之時極有可能發(fā)生的對商品或服務(wù)的來源所發(fā)生的直接混淆,即售中混淆。在商標權(quán)人的推動之下,立法和司法實務(wù)逐漸確定,混淆并不限定于消費者購買之時,而可以延伸至消費者購買之前和消費者購買之后,商品銷售之前或之后所發(fā)生的混淆也應(yīng)成為商標法規(guī)制的對象,這就是商標售前混淆和商標售后混淆。
商標售前混淆指侵權(quán)商標造成消費者在購買之前發(fā)生了商品或服務(wù)來源的混淆,造成消費者的注意力和購買興趣發(fā)生轉(zhuǎn)移,即便消費者在購買之時將這種混淆排除,消費者仍有可能接受侵權(quán)商標標示之商品或服務(wù),使商標權(quán)人喪失本應(yīng)具有的交易機會,造成商標權(quán)人損害。美國與歐盟司法實踐均承認他人行為造成消費者發(fā)生初始興趣混淆構(gòu)成直接侵犯商標權(quán)的行為。比如,A飯店在高速公路出口處打出標牌,前方出口有B飯店,消費者原以為高速公路出口處真有B飯店,從而便從這個出口出去就餐,但消費者出去之后卻發(fā)現(xiàn)出口處并沒有B飯店,而只有A飯店,消費者也知道B飯店和A飯店的不同。但不管什么原因,消費者就在A飯店就餐了。此時就存在初始興趣混淆。在這種情況下,即便購買或消費時混淆已經(jīng)消除,售前混淆也可能是可訴的。
所謂售后混淆,是指在所有人購買產(chǎn)品時不存在混淆,但在使用時卻在那些看到侵權(quán)商標的人之間發(fā)生的混淆。亦即購買或潛在購買商品的消費者并沒有發(fā)生混淆,當消費者購買之后,旁觀者(observers)在看到該商品時極有可能會發(fā)生混淆??梢姡酆蠡煜饕桥杂^者、非購買者或一般公眾(general public)的混淆形態(tài)。比如某人購買了假的茅臺酒,買酒時賣酒的銷售者明確告知購買者酒是假的,因此,此時購買者并不存在混淆。但是當買假酒的人用其所購買的假茅臺酒請客或者送禮時,被請的客人或接受禮品的人卻并不知道酒是假的,仍然會把假酒當做真酒來消費,這種行為當然會降低被請的客人或接受禮品的人對茅臺酒的評價。因此,售后混淆仍然是侵犯商標權(quán)的行為。目前,美國絕大多數(shù)法院承認售后混淆。
我國的《商標法》并沒有明確規(guī)定售前混淆和售后混淆,但是,作為混淆的基本分類,了解售前混淆和售后混淆的基本原理和內(nèi)涵也有助于我們在實踐中對侵犯商標權(quán)的判定。

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