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狹義的商標(biāo)搶注行為只是廣義搶先注冊(cè)行為的一種。搶先注冊(cè)是指一方當(dāng)事人未經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)，就對(duì)自己設(shè)計(jì)或者選定的商標(biāo)進(jìn)行了使用和宣傳，而另一方當(dāng)事人卻搶先對(duì)該商標(biāo)提出了注冊(cè)申請(qǐng)或者完成了申請(qǐng)注冊(cè)的行為?！皳屜取庇袃煞N情況：一為當(dāng)事人不知他方已就相同或近似商標(biāo)進(jìn)行了使用和宣傳，且沒有進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)；二為當(dāng)事人知悉他方已就相同或近似商標(biāo)進(jìn)行了使用和宣傳，但沒有進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)。對(duì)于前一種情況，可以稱為在先申請(qǐng)注冊(cè)，通常申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)只與他人已使用、宣傳的商標(biāo)具有相似性，同一性只是在非常例外的情況下才會(huì)出現(xiàn)；而對(duì)于后一種情況，則可稱為搶奪申請(qǐng)注冊(cè)。[183]同時(shí)，商標(biāo)搶注行為除自然人、法人或其他組織以營(yíng)利為目的，故意將他人已使用但未注冊(cè)的商標(biāo)搶先注冊(cè)的情況外，還包括將他人已擁有在先權(quán)利的文字、圖案等注冊(cè)為商標(biāo)的行為。[184]這里談的是狹義的商標(biāo)搶注行為，即首先要求商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人主觀上具有惡意，若注冊(cè)申請(qǐng)人主觀是善意的，則不屬于此類型行為；其次，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)搶先注冊(cè)的是他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)，而不是在先商號(hào)或作品等。
商標(biāo)搶注也被人稱為“鬼”商標(biāo)現(xiàn)象之一，“盜名竊譽(yù)”[185]，如何認(rèn)識(shí)其構(gòu)成，我國(guó)《商標(biāo)法》第32條后半句作了原則性規(guī)定，商標(biāo)局頒布的《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》在第四部分作出了詳細(xì)規(guī)定。
第一，他人商標(biāo)在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之前已經(jīng)使用并有一定影響。
嚴(yán)格意義上，在先使用既包括從未注冊(cè)過的商標(biāo)所進(jìn)行的在先使用，也包括注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)期屆滿后沒有續(xù)展注冊(cè)但仍在使用的商標(biāo)。[186]本文在此不作進(jìn)一步類型劃分，將兩種情況放在一起論述。
《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》指出，認(rèn)定商標(biāo)是否有一定影響，應(yīng)當(dāng)就個(gè)案具體情況綜合考慮相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉情況，該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間和地理范圍，該商標(biāo)的任何宣傳工作的時(shí)間、方式、程度、地理范圍，其他使該商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的因素。從該規(guī)定的內(nèi)容來看，要求在先使用的商標(biāo)已經(jīng)使用并有一定的影響并不需要達(dá)到“馳名商標(biāo)”的知名度，因?yàn)樵凇耙欢ㄓ绊憽钡呐袛嘀?，只是參考了《商?biāo)法》第14條認(rèn)定馳名商標(biāo)的考慮因素，不考慮馳名商標(biāo)判斷要素中的“商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄”，但增加了對(duì)商標(biāo)使用的地理范圍要素進(jìn)行特別考慮的規(guī)定。
第32條規(guī)定的主要是申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)與其他權(quán)利之間的沖突問題，因此，是一條權(quán)利沖突規(guī)定。該沖突規(guī)定后半句中的“一定影響”與第59條第3款先使用權(quán)條款中的“一定影響”是否相同？在理解和適用中頗有爭(zhēng)議。
日本《商標(biāo)法》在第4條第1款第10項(xiàng)[187]也規(guī)定了權(quán)利沖突條款，而且也和我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定類似，在對(duì)商標(biāo)使用程度的規(guī)定上采用了和先使用權(quán)條款中相同的表述——廣為認(rèn)識(shí)；所不同的是，日本《商標(biāo)法》在第4條第1款第10項(xiàng)沒有針對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人主觀惡意的要求。關(guān)于如何認(rèn)識(shí)兩條規(guī)定中的同一表述“廣為認(rèn)識(shí)”，日本學(xué)界和司法界有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)為同一說，認(rèn)為日本《商標(biāo)法》第32條第1款規(guī)定的先使用權(quán)中所說的“被需要者廣為認(rèn)識(shí)”和第4條第1款第10項(xiàng)中的同一用語(yǔ)，理解應(yīng)該是一樣的。理由是二者使用的都是“被需要者廣為認(rèn)識(shí)（需要者の間に広く認(rèn)識(shí)されている）”這樣同一種表述；而且從歷史沿革來講，現(xiàn)行法第32條先使用權(quán)來源于舊法第9條，第9條設(shè)立的原因就在于：對(duì)于違反舊法第2條第1款第9項(xiàng)（現(xiàn)行法第4條第1款第10項(xiàng)）規(guī)定，不能進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，但因錯(cuò)誤而進(jìn)行注冊(cè)的情況下，先使用人在一定的除斥期間內(nèi)（相當(dāng)于我國(guó)《商標(biāo)法》中規(guī)定的5年商標(biāo)爭(zhēng)議期間）可以請(qǐng)求商標(biāo)無(wú)效；錯(cuò)過了這個(gè)期間之后，為了保護(hù)標(biāo)識(shí)達(dá)到周知程度的先使用人，才設(shè)立舊法第9條先使用權(quán)的規(guī)定。[188]因此，“被需要者廣為認(rèn)識(shí)”的內(nèi)容應(yīng)該是同一的。另一種觀點(diǎn)（區(qū)別說）認(rèn)為，第32條第1款規(guī)定的先使用權(quán)中所說的“被需要者廣為認(rèn)識(shí)”和第4條第1款第10項(xiàng)拒絕商標(biāo)注冊(cè)事由中同一用語(yǔ)的含義是不同的，先使用權(quán)制度中達(dá)到“被需要者廣為認(rèn)識(shí)（周知）”的程度要低于拒絕商標(biāo)注冊(cè)事由中所達(dá)到的程度，即第32條先使用權(quán)中的“廣為認(rèn)識(shí)（周知）”程度和第4條拒絕商標(biāo)注冊(cè)事由的周知程度相比，可以在更狹小的地域范圍、更低的滲透度上成立。[189]有學(xué)者則直接指出，比起阻卻注冊(cè)事由所要求的廣為認(rèn)識(shí)，先使用權(quán)構(gòu)成要件中的被需要者廣為認(rèn)識(shí)，其認(rèn)定更寬松。
日本司法實(shí)務(wù)中的裁判絕大多數(shù)認(rèn)為二者的范圍是不同的，通常情況下，法院在判決書中一般認(rèn)為日本《商標(biāo)法》第32條先使用權(quán)中的“廣為認(rèn)識(shí)”和第4條阻卻注冊(cè)理由中的“廣為認(rèn)識(shí)”具有相同的范圍，但在最終的認(rèn)定結(jié)果上往往確定實(shí)質(zhì)上不同的影響范圍。例如，在東京高等法院判決的DCC事件中，原告daiwa咖啡以先使用為理由，根據(jù)日本《商標(biāo)法》第4條第1款第10項(xiàng)，請(qǐng)求撤銷上島咖啡注冊(cè)成功的DCC商標(biāo)。法院認(rèn)為雖然原告daiwa咖啡使用DCC標(biāo)識(shí)在先，但是在廣島縣的市場(chǎng)占有率不過30%，相鄰數(shù)縣的占有率更是遠(yuǎn)不及30%，沒有達(dá)到第4條要求的“在全國(guó)主要商圈同種商品經(jīng)營(yíng)中達(dá)到相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)程度，或者至少不止一個(gè)縣、在相當(dāng)于相鄰數(shù)縣的范圍內(nèi)的同種商品經(jīng)營(yíng)中達(dá)到半數(shù)以上認(rèn)識(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)，因而駁回了其無(wú)效請(qǐng)求。[191]而同一時(shí)期另一個(gè)廣島DCC案件中，商標(biāo)權(quán)人上島咖啡變?yōu)樵?，依?jù)自己的注冊(cè)商標(biāo)DCC專有權(quán)，要求被告先使用人daiwa咖啡停止使用DCC的標(biāo)識(shí)。在該案中，法院在論述一般抽象論認(rèn)識(shí)時(shí)，認(rèn)為第32條先使用權(quán)中“廣為認(rèn)識(shí)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，和前述東京高院DCC案件中對(duì)第4條拒絕注冊(cè)理由中“廣為認(rèn)識(shí)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)幾乎相同，因而判定被告daiwa咖啡在該縣僅30%的市場(chǎng)占有率不能滿足先使用權(quán)中對(duì)“廣為認(rèn)識(shí)”的要求，被告不能行使第32條先使用權(quán)的抗辯。然而，法院最后卻并沒有承認(rèn)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的禁止權(quán)，而是在斟酌諸要素的基礎(chǔ)上以權(quán)利濫用的理由否定了商標(biāo)權(quán)人的請(qǐng)求，允許被告daiwa咖啡繼續(xù)使用DCC標(biāo)識(shí)。本案裁判法院根據(jù)法律條文的規(guī)定，在抽象論上肯定了第32條先使用的“廣為認(rèn)識(shí)”和第4條阻卻注冊(cè)理由的“廣為認(rèn)識(shí)”范圍相同，但是，根據(jù)被告市場(chǎng)份額30%這樣一個(gè)相同的事實(shí)，最終在結(jié)論上肯定了先使用人可以繼續(xù)使用標(biāo)識(shí)的事實(shí)狀態(tài)。
在解釋英國(guó)《商標(biāo)法》第11條關(guān)于商標(biāo)先使用權(quán)的規(guī)定時(shí)，英國(guó)學(xué)者認(rèn)為，如果在先使用的商標(biāo)商業(yè)信譽(yù)在特定地域范圍內(nèi)，商標(biāo)在先使用人可以以“在先權(quán)利”行使先使用權(quán)抗辯；如果其權(quán)利擴(kuò)大到更大的區(qū)域范圍內(nèi)，則先使用人應(yīng)該采取更積極的措施，挑戰(zhàn)對(duì)其提出侵權(quán)指控的注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)有效性；如果他們沒有采取這樣的積極作為，最后只能認(rèn)可商標(biāo)的注冊(cè)。[193]由此看來，在英國(guó)，阻卻商標(biāo)注冊(cè)的事由中，先使用標(biāo)識(shí)達(dá)到的影響程度應(yīng)該強(qiáng)于先使用抗辯構(gòu)成要件中的商標(biāo)影響范圍。
我們?cè)賮砜匆幌碌聡?guó)的情況。德國(guó)《商標(biāo)法》在第4條——商標(biāo)權(quán)的取得條款中，統(tǒng)一規(guī)定了商標(biāo)權(quán)取得的方式為登記、使用、馳名。[194]與我國(guó)不同，德國(guó)對(duì)達(dá)到一定影響，具有“流通效果”（Verkehrsgeltung）[195]的未注冊(cè)商標(biāo)通過“使用商標(biāo)”的方式進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于在商業(yè)活動(dòng)中已經(jīng)使用，但沒有達(dá)到“流通效果”的未注冊(cè)商標(biāo)，德國(guó)商標(biāo)法出于對(duì)法律穩(wěn)定性的考量不承認(rèn)“在先使用權(quán)”（Vorbenutzungsrecht），不提供商標(biāo)法保護(hù)，只有在出現(xiàn)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情況下，權(quán)利人才可以尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。[196]從流通效果所及的區(qū)域來看，其既可以是在所在經(jīng)濟(jì)圈（如：南德、北德、魯爾區(qū)等）或者較大的城市（柏林、慕尼黑、漢堡等）內(nèi)具有區(qū)域性的周知性，也可以是在全國(guó)范圍內(nèi)具有周知性。[197]不具有全國(guó)“流通效果”的使用商標(biāo)，只能在其流通效果所及的地域范圍內(nèi)行使排他權(quán)[198]；也不能行使異議權(quán)和撤銷權(quán)。在全國(guó)都具有“流通效果”的使用商標(biāo)，不但能夠在異議期（3個(gè)月）內(nèi)向德國(guó)專利商標(biāo)局提出異議（Widerspruch，德國(guó)《商標(biāo)法》第42條），而且在異議期之后也能夠向普通法院提出撤銷新注冊(cè)商標(biāo)之訴（L?schungsanspruch，德國(guó)《商標(biāo)法》第12條）。這樣，流通效果所及的地域也就決定了未注冊(cè)商標(biāo)所有人絕對(duì)權(quán)的效力。非具有全國(guó)性流通效果的未注冊(cè)商標(biāo)不享有阻卻商標(biāo)注冊(cè)和撤銷商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利，但可在其所處的經(jīng)濟(jì)圈內(nèi)享有對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)的絕對(duì)權(quán)。由此可見，盡管德國(guó)《商標(biāo)法》是通過使用取得商標(biāo)權(quán)的方式保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的，與我國(guó)單一注冊(cè)制模式不同，但對(duì)使用取得商標(biāo)權(quán)的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)，根據(jù)其影響程度不同而賦予不同的權(quán)能。和日本、英國(guó)的商標(biāo)法律制度一樣，德國(guó)商標(biāo)法律制度規(guī)定，只有在更大的區(qū)域范圍內(nèi)獲得商譽(yù)和影響，商標(biāo)先使用人才可以對(duì)商標(biāo)注冊(cè)提出異議或撤銷商標(biāo)注冊(cè)，否則只能享有在特定區(qū)域內(nèi)繼續(xù)使用原有商標(biāo)的權(quán)利。
我國(guó)《商標(biāo)法》第32條和第59條第3款對(duì)先使用的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，表述上都要求先使用商標(biāo)“有一定影響”，解釋上似乎應(yīng)該采取同一性理解。第32條明確規(guī)定了“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)”的主觀惡意要件，似乎對(duì)阻卻注冊(cè)的正當(dāng)性進(jìn)行了補(bǔ)強(qiáng)，理解上也可以認(rèn)為，因?yàn)樽?cè)申請(qǐng)人主觀具有惡意而放松對(duì)“一定影響”要件的要求。也即，因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人主觀惡意要件的存在，而不必要求阻卻注冊(cè)事由中先使用商標(biāo)的“一定影響”要強(qiáng)于先使用抗辯條款中的“一定影響”。這樣，似乎就可以將阻卻注冊(cè)先使用條款中的“一定影響”與先使用抗辯條款中的“一定影響”作同一解釋。但本文認(rèn)為，注冊(cè)商標(biāo)的效力及于全國(guó)，而先使用抗辯中的先使用具有鮮明的地域性特征，作為阻卻商標(biāo)注冊(cè)事由的先使用商標(biāo)，應(yīng)該比在先使用抗辯中的先使用商標(biāo)在影響程度和范圍上要強(qiáng)。另外，先使用能夠阻卻商標(biāo)注冊(cè)的根本原因在于先使用已經(jīng)使得商標(biāo)積累了一定的信譽(yù)，法律需要對(duì)這種實(shí)質(zhì)意義上的識(shí)別來源標(biāo)識(shí)加以保護(hù)。制止惡意注冊(cè)人搶注并非該制度的全部意義，而只是其中的一個(gè)內(nèi)容。正如我國(guó)學(xué)者所說，賦予未注冊(cè)馳名商標(biāo)和在先使用并有一定影響的商標(biāo)異議權(quán)和撤銷權(quán)的根據(jù)是該商標(biāo)的知名度和影響力，是法律對(duì)在先使用人富有成效的使用行為的肯定和保護(hù)，與他人的注冊(cè)是否屬于惡意搶注、手段是否正當(dāng)無(wú)關(guān)。[199]從日本、德國(guó)、英國(guó)的相關(guān)規(guī)定來看，對(duì)在先使用阻卻商標(biāo)注冊(cè)事由也都未規(guī)定注冊(cè)人主觀惡意要件。通過商標(biāo)注冊(cè)人的主觀要件區(qū)別先用權(quán)抗辯與阻卻商標(biāo)注冊(cè)事由的構(gòu)成，并非一種合理的選擇；本文更傾向于通過先使用的強(qiáng)度來區(qū)別不同的后果，即先使用的影響范圍局限于特定的有限區(qū)域時(shí)，先使用抗辯成立；當(dāng)先使用的影響范圍擴(kuò)大到很大的區(qū)域時(shí)，則賦予先使用人異議權(quán)和宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效權(quán)。在先使用人放棄行使異議權(quán)或宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效權(quán)的時(shí)候，仍允許其在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)。
第二，在先使用的商標(biāo)與申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似，且兩商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)原則上相同或者類似。
第三，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人具有惡意。
本文認(rèn)為，通常情況下只要證明商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人知曉就可成立主觀惡意，因?yàn)樽屧谙仁褂萌伺e證證明商標(biāo)注冊(cè)人的主觀狀態(tài)在實(shí)踐中難度很大；而且，商標(biāo)既然已經(jīng)通過使用產(chǎn)生了一定的影響，就為對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的正當(dāng)性提供了相當(dāng)有說服力的根據(jù)?！爸獣浴奔劝ㄖ?，也包括應(yīng)該知道。

標(biāo)簽：佛山宣城景德鎮(zhèn) 喀什山南鞍山滄州資陽(yáng)

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