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在美國專利商標(biāo)局訴Booking.Com BV之后，在Generic.com商標(biāo)中培育和注冊保護性權(quán)利的策略

2020年6月30日，美國最高法院在美國專利商標(biāo)局（“ PTO”）確認了所主張的商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)的潛在可注冊性，該商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)包含通用字詞和通用頂級域名，例如.com（法院術(shù)語中的“ generic.com”）。1這樣做，法院駁回了某些巡回法庭所采用的明確法律規(guī)定，即generic.com必定是通用的，因此盡管事實證據(jù)與其所有者援引相反，卻無資格進行聯(lián)邦商標(biāo)注冊。但是，法院并不認為所有的generic.com都必須是可保護和可注冊的。因此，將generic.coms作為商標(biāo)的索償人應(yīng)與其商標(biāo)律師收集適當(dāng)?shù)淖C據(jù)記錄以支持其要求保護的商標(biāo)的保護性，包括理想的調(diào)查證據(jù)。此警報包含有關(guān)進行所需顯示的建議。
訴訟
法庭上有爭議的名稱BOOKING.COM于2006年被采用，并且在Booking.com BV于2012年提出四項注冊申請時已在商業(yè)中廣泛使用。PTO以商標(biāo)為通用商標(biāo)而拒絕了該申請。，或者，僅是描述性的，缺乏獲得的獨特性或“次要含義”。受聯(lián)邦巡回當(dāng)局的約束2，商標(biāo)審判和上訴委員會（“ TTAB”）在發(fā)現(xiàn)所申請的商標(biāo)通用后確認了每項申請均被拒絕，因此無資格進行商標(biāo)注冊。
Booking.com向弗吉尼亞東區(qū)的美國地方法院提起上訴。3在這樣做時，它特別提供了特富龍式調(diào)查的結(jié)果，該調(diào)查表明74.8％的受訪者將BOOKING.COM視為品牌名稱。很大程度上基于這些結(jié)果，地方法院在法律上得出結(jié)論，“ Booking.com”與單獨的“ booking”不同，不是通用的。具體而言，法院認為，毫無疑問，消費公眾“主要了解BOOKING.COM并未提及屬類，而是描述了該域名上涉及“預(yù)訂”的服務(wù)。”4在確定“ Booking.com”具有描述性之后，地方法院還無可爭議地認為該術(shù)語在酒店預(yù)訂服務(wù)中具有次要含義。5
第四巡回法院在意見中重申了地方法院對Booking.com的調(diào)查證據(jù)的依賴，并且不僅在聯(lián)邦巡回法院對同一問題的處理上，而且在第九巡回法院的處理上也造成了可爭議的分歧。6這一分裂導(dǎo)致最高法院同意解決以下問題：“在線業(yè)務(wù)是否將通用頂級域名（“ .corn”）添加到其他通用術(shù)語中，都可以創(chuàng)建受保護的商標(biāo)?！狈ㄔ阂钥隙ǖ姆绞交卮鹪搯栴}的意見取決于消費者如何看待該名稱，而不是PTO如何標(biāo)識商標(biāo)：“因為'Booking.com'對消費者而言不是通用名稱，因此也不是通用名稱?！?法院駁回了專利商標(biāo)局的論點，即無論消費者如何理解該術(shù)語，generic.coms“均無資格依法獲得商標(biāo)保護”?！白阋越鉀Q此案的原則是無可爭辯的原則，即消費者的感知界定了術(shù)語的含義。”8
拒絕PTO的論點，即Booking.com商標(biāo)的“ .com”部分等同于“ Co”。或“ Inc.”或其他公司后綴，法院認為一次只能有一個實體擁有一個特定的互聯(lián)網(wǎng)域名，因此熟悉域名系統(tǒng)的消費者將推斷BOOKING.COM是指一個特定的實體。在這方面，“ generic.com”術(shù)語的“排他性”將其與“ generic，Inc.”之類的術(shù)語區(qū)分開。法院指出，“專利商標(biāo)局過去的做法似乎沒有反映出這種全面的規(guī)則。參見例如商標(biāo)注冊。第3,601,346號（主要注冊人為“ ART.COM”，其中包括“網(wǎng)上零售商店服務(wù)”，其中提供“藝術(shù)品，原創(chuàng)藝術(shù)品和藝術(shù)品復(fù)制品”）；商標(biāo)Reg。2,580,467（“約會服務(wù)”補充注冊處的“ DATING.COM”）?！?0法院指出，“現(xiàn)有注冊與專利商標(biāo)局現(xiàn)在提出的規(guī)則相抵觸，如果以專利商標(biāo)局的當(dāng)前觀點為準(zhǔn)，將有被撤銷的風(fēng)險。”11
美國專利商標(biāo)局（PTO）擔(dān)心“ Booking.com”之類的商標(biāo)保護會阻礙競爭者，法院對此也沒有說服力。專利商標(biāo)局擔(dān)心“ Booking.com”的商標(biāo)保護會排除或禁止競爭對手使用“ booking”一詞或采用“ ebooking.com”或“ hotel-booking.com”之類的域名。法院駁回了這一關(guān)切，并指出“它帶有任何描述性標(biāo)記。對此，商標(biāo)法沒有完全否認商標(biāo)保護就屬于此類商標(biāo)的范圍。值得注意的是，除非有可能使消費者感到困惑，否則競爭對手的使用不會侵犯商標(biāo)?！?2在這方面，法院指出，保護范圍較弱的描述性商標(biāo)是狹窄的，“經(jīng)典合理使用”原則保護使用描述性術(shù)語“公正且真誠”的任何人免于承擔(dān)責(zé)任。因此，委員會得出結(jié)論認為：“這些學(xué)說可以防止專利商標(biāo)局確定的反競爭影響，確保'Booking.com'的注冊不會使其持有人對'booking'一詞具有壟斷地位?！?3
建立Generic.coms的獨特性
最高法院的意見對在商業(yè)中的generic.com用戶而言，并不是意外之財，而僅僅是成功獲取其商標(biāo)權(quán)的路線圖。正如法院警告的那樣，“雖然我們拒絕專利商標(biāo)局提供的規(guī)則，即“ generic.com”術(shù)語本身是通用名稱，但我們不接受自動將此類術(shù)語歸為非通用術(shù)語的規(guī)則。給定的“ generic.com”術(shù)語是否通用，取決于消費者實際上是否將該術(shù)語視為類的名稱，或者相反，認為它是能夠區(qū)分類成員的術(shù)語。”14法院裁定：“通知該調(diào)查的證據(jù)不僅可以包括消費者調(diào)查，還可以包括字典，消費者和競爭對手的使用情況，以及任何其他有關(guān)消費者如何理解術(shù)語含義的證據(jù)?！?5因此，對generic.com域名尋求商標(biāo)權(quán)的所有者應(yīng)準(zhǔn)備好記錄其聲明的商標(biāo)的來源識別功能，以避免發(fā)現(xiàn)通用性和不可保護性。
根據(jù)Booking.com在地方法院和第四巡回法院獲得的成功，理想情況下，該文件應(yīng)包括使用兩種普遍接受的格式之一進行的消費者調(diào)查得出的有利結(jié)果。Booking.com的調(diào)查專家使用了第一種格式，即所謂的Teflon格式，該格式源自EI du Pont de Nemours＆Co.訴Yoshida Int'l，Inc. [16]。原始的Teflon調(diào)查使用以下方法：
我想給你念8個名字，讓你告訴我你是品牌名稱還是普通名稱。品牌名稱是指由一家公司制造的雪佛蘭（Chevrolet）等字眼；通過共同的名字，我的意思是像汽車上的字是由許多不同的公司進行了。因此，如果我要問你，“雪佛蘭是品牌名稱還是通用名稱？”，你會怎么說？
現(xiàn)在，如果我要問你，“洗衣機是品牌名稱還是通用名稱？”，你會怎么說？
[如果受訪者理解繼續(xù)。如果不明白，請再次解釋。]
現(xiàn)在，您會說________是品牌名稱還是普通名稱？17
通用性調(diào)查的第二種主要類型是在King-Seeley Thermos Co.訴Aladdin Indus案中對THERMOS商標(biāo)對真空瓶的有效性進行的訴訟。18該訴訟案中Thermos格式調(diào)查的重要部分以以下方式進行了總結(jié)：
您是否熟悉用于保持液體（例如湯，咖啡，茶和檸檬水）在一段時間內(nèi)熱或冷的容器的類型？
如果您明天要購買這些容器中的一種（即使食物和飲料保持冷熱的類型），您會選擇購買哪種類型的商店？
您要什么？也就是說，您要告訴店員什么？19
不論選擇哪種格式，在調(diào)查受訪者中，正面肯定答復(fù)率達到50％或更高通常足以確定要求保護的商標(biāo)不是通用商標(biāo)。但是，將特氟隆或Thermos格式很少批發(fā)到具有不同基礎(chǔ)事實的案件中。相反，兩種格式都經(jīng)常進行修改，以考慮到有爭議的特定商標(biāo)（或要求保護的商標(biāo)）以及與這些商標(biāo)相關(guān)的商品和服務(wù)的銷售情況。外部商標(biāo)顧問可以幫助確定在給定案件中哪種格式最有效，以及與調(diào)查專家一起根據(jù)案件的事實和情況來選擇所采用的格式。
外部商標(biāo)法律顧問還可以就如何最好地培養(yǎng)支持描述性商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)所必需的次要含義，為generic.com域名的所有者提供建議。在此問題上，至關(guān)重要的是，Booking.com在說服地方法院推翻PTO認定其商標(biāo)為通用商標(biāo)的裁定中獲勝，并不能自動賦予這些商標(biāo)注冊的權(quán)利。相反，地方法院裁定商標(biāo)具有描述性，這使Booking.com有義務(wù)展示其商標(biāo)的次要含義，這種顯示僅部分成功。
建立次要含義的有效策略可以包含許多組成部分，包括以以下形式提供直接證據(jù)和證詞：
調(diào)查證據(jù)；20
消費者的直接證詞；在某些司法管轄區(qū)，
索賠人的商標(biāo)與另一方的商標(biāo)之間的實際混淆。
同樣，間接證據(jù)和次要含義的證言可以證明：
索賠人將其generic.com用作商標(biāo)，即用作修飾通用名詞的形容詞，而不僅僅是網(wǎng)站的電子地址；
提出索賠人對商標(biāo)權(quán)的要求，例如TM或SM符號；
標(biāo)有商標(biāo)的銷售量；
所要求的商標(biāo)使用的專有權(quán)的長度和程度；
索賠人的廣告支出；
未經(jīng)請求的媒體報道商標(biāo)所售商品或服務(wù)；在某些司法管轄區(qū)，
初級用戶的有意復(fù)制。
因此，次要含義的顯示的組裝可能是一個復(fù)雜的項目，尤其是對于高度描述性的標(biāo)記而言。
結(jié)論
正如最高法院自己竭力指出的那樣，其在Booking.com案中的裁決并未強制要求所有人對其商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)權(quán)擁有所有權(quán)的所有g(shù)eneric.com進行保護和注冊。相反，它只是打開了這些發(fā)現(xiàn)的大門。因此，只有在與外部商標(biāo)顧問合作為這些要求奠定必要的基礎(chǔ)之后，才可能建議潛在的generic.com商標(biāo)的所有者提高其商標(biāo)地位的要求。

標(biāo)簽：通遼晉城德宏澳門榆林內(nèi)江平頂山淮南

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