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孔俊祥教授在其著作中寫道：“商品名稱或者裝潢是否具有商品來源意義，不以使用人的主觀認識或者稱謂上的差異為轉(zhuǎn)移，而是根據(jù)其客觀上是否具有了商品來源意義進行判斷”。筆者認為孔俊祥教授所言并非不無道理。使用目的的判斷并非空穴來風(fēng)，主觀見之于客觀。被告使用目的的判斷亦需要結(jié)合客觀事實。下文將從使用方式與謹慎義務(wù)兩方面討論非商標性使用的主觀性判斷。
1 使用方式
商標性使用要求使用方式能為公眾所感知以及以公眾所認可的方式使用。商標最主要的功能在于消費者通過商標找到相關(guān)商品或服務(wù)，商標性使用要求使用方式能為公眾所感知是邏輯的必然。貼牌加工的討論凸顯出該要件的重要。很多支持貼牌加工不侵權(quán)的學(xué)者都是從不具有混淆可能性來論證，但非商標性使用完全可以合理解釋。貼牌加工商品在加工地并未進入流通領(lǐng)域，商標只是一個符號，消費者無法感知商標，因此這種情況下屬于非商標性使用不成立商標侵權(quán)。與此相類似，電子產(chǎn)品在通電情況下才會出現(xiàn)的程序圖標不會侵犯他人的商標專用權(quán)。
以公眾所認可的方式使用，該要件要求采用被消費者認可的商標性使用，非商標性使用判斷的客觀性判斷展開討論。
2 謹慎義務(wù)
經(jīng)營者通過商標使自己的商品或服務(wù)區(qū)別于同類競爭者，因此理智的商家會盡量將具有識別功能的標識置于引人注意的位置。當包裝上不可避免出現(xiàn)與他人商標相似的元素，特別當該商標具有一定知名度，商家有義務(wù)盡到謹慎義務(wù)通過突出自己商標來阻止相似元素起識別來源的作用。在愛思開潤滑油株式會社訴廣州吉克潤滑油科技有限公司案中，“吉克”是愛思開株式會社擁有的具有一定知名度的注冊商標。被告辯稱，“吉克”字樣是對其企業(yè)名稱和對“GIK”商標讀音的使用，屬于非商標性使用。作為同行業(yè)競爭者被告對原告商標知名度應(yīng)當有所知曉，在使用“吉克”字樣時應(yīng)盡謹慎義務(wù)。從客觀事實看，被告在宣傳過程中突出使用“吉克”、“吉克超霸”等字樣，明顯起到了識別商品來源的作用。

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