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有關(guān)搜索引擎默示許可的實(shí)踐及其判例

（一）斐爾德訴谷歌案

斐爾德訴谷歌案（Field vs. Google）是一起網(wǎng)絡(luò)搜索引擎因采取系統(tǒng)緩存（System cache）方式保存其他網(wǎng)站版權(quán)作品從而被訴侵權(quán)的典型案例。2004年4月6日，內(nèi)華達(dá)州律師兼作家斐爾德（Blake Field）向位于內(nèi)華達(dá)州的聯(lián)邦區(qū)域法院提起訴訟，指控谷歌公司未經(jīng)許可將其享有版權(quán)并刊載于其個(gè)人網(wǎng)站的51部作品存儲于該公司經(jīng)營的在線數(shù)據(jù)庫中并允許網(wǎng)絡(luò)用戶讀取的行為侵犯了其版權(quán)，要求法庭追究谷歌公司的侵權(quán)責(zé)任，并支付數(shù)額為255萬美元（5萬美元/部）的法定賠償金。

在傳統(tǒng)版權(quán)法理論下，谷歌的緩存“快照”復(fù)制是一種具有版權(quán)意義的“復(fù)制”，那么在不存在侵權(quán)例外或諸如合理使用的法定權(quán)利限制的情況下，谷歌就可以說是在猖獗地從事版權(quán)侵權(quán)行為了。在該案之前，谷歌還從未因該實(shí)踐而被訴?！?〕也許是認(rèn)識到這種潛在沖突，谷歌自己也采取了“舍棄”（opt-out）機(jī)制，給予網(wǎng)站以機(jī)會拒絕谷歌搜索。其方法大致共有三種。第一是使用“robot排除協(xié)議”（Robot Exclusion Protocol），網(wǎng)站可以創(chuàng)建一個(gè)名為“robots.txt”的文件，告知搜索引擎在該網(wǎng)站上哪些部分是允許搜索、索引的。該協(xié)議被廣泛認(rèn)可。第二是使用元標(biāo)記（meta-tags），網(wǎng)站可以在每個(gè)頁面上加入元標(biāo)記告知谷歌和其他搜索引擎可以如何使用此頁。與“robot排除協(xié)議”不同，元標(biāo)記是針對單個(gè)頁面的，而“robot排除協(xié)議”是適用于整個(gè)網(wǎng)站的。第三是直接向谷歌請求移除特定內(nèi)容。

該案原告是故意“制造”和發(fā)起這起訴訟的，他自己創(chuàng)建了一個(gè)網(wǎng)站并在該網(wǎng)站上發(fā)布了他自己的一些版權(quán)作品，他沒有使用任何元標(biāo)記，但使用了一個(gè)“robot協(xié)議”，即一個(gè)“robots.txt”文件，告知搜索引擎索引其整個(gè)站點(diǎn)。原告之所以這么做，是因?yàn)樗胧顾木W(wǎng)站被搜索引擎搜索、索引。實(shí)際上，這是沒有必要的，即使沒有該協(xié)議，谷歌還是會搜索之。

在斐爾德訴谷歌案中，原告以版權(quán)侵權(quán)為由起訴谷歌，要求法院判定損害賠償和頒布禁令，主張谷歌侵犯了他享有的復(fù)制、發(fā)行作品的排他性權(quán)利。此案雙方當(dāng)事人都提請簡易判決。聯(lián)邦區(qū)域法院法官認(rèn)定如下：（1）谷歌沒有直接侵犯作者的版權(quán)作品；（2）作者授予了搜索引擎“默示許可”以顯示鏈接到含有他的版權(quán)作品的網(wǎng)頁的快照；（3）基于“禁止反言”，作者不能針對搜索引擎主張版權(quán)侵權(quán)；（4）合理使用原則保護(hù)搜索引擎對版權(quán)作品的合理使用；（5）搜索引擎適用《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）規(guī)定的安全港條款。〔2〕實(shí)際上，法官的思路是：首先，認(rèn)定谷歌搜索引擎沒有侵犯版權(quán)；其次，從退一步的角度來說，即使那可以被認(rèn)定為侵權(quán)，也符合四類抗辯，也即后四個(gè)方面所討論的問題。

法官逐一分析了上述五個(gè)方面。在關(guān)于默示許可的分析時(shí)，法官援引了一些先例，最后認(rèn)定谷歌的默示許可抗辯成立。法官認(rèn)為，獲得許可是抗辯侵犯版權(quán)的理由之一，版權(quán)人可以通過明示、默示行為授予非獨(dú)占性許可，當(dāng)版權(quán)人的行為足以使他人恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為版權(quán)所有人同意其使用的情況下，默示許可就產(chǎn)生了。并且，同意使用版權(quán)作品并不需要明確表示，可以在沉默的時(shí)候推定得出，條件是版權(quán)人知道該使用并鼓勵(lì)之。網(wǎng)站通常通過使用元標(biāo)記的方式向網(wǎng)絡(luò)搜索引擎（如谷歌）傳遞其對搜索的許可與否。網(wǎng)站可以通過使用一個(gè)“非存檔”的元標(biāo)記告知搜索引擎不要“緩存”該網(wǎng)站。根據(jù)谷歌方專家證人意見，“非存檔”的元標(biāo)記是一個(gè)公眾所知的產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。原告也承認(rèn)他知曉這些產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并承認(rèn)他知道只要他在他網(wǎng)站上加上一個(gè)“非存檔”元標(biāo)記，谷歌就不會顯示該網(wǎng)站的快照鏈接。盡管具有這些知識，原告還是選擇在其站點(diǎn)不使用“非存檔”元標(biāo)記。通過如此行為，他明知谷歌會將“非存檔”元標(biāo)記的缺失解釋為允許通過“緩存”、“快照”方式訪問該網(wǎng)站。因此，法院認(rèn)為，在原告知道谷歌將如何使用版權(quán)作品的情況下，在原告知道其可以采取何種措施阻止這種使用的情況下，原告有意識地允許其發(fā)生。原告的行為可以合理地解釋為授予了谷歌復(fù)制許可。因此，法院準(zhǔn)予了谷歌方的動議，支持其關(guān)于默示許可的抗辯。

在本案中，美國法院認(rèn)可了默示許可原則的適用，并且發(fā)展了默示許可原則，采取了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）知曉使用；（2）鼓勵(lì)使用。該案的重要意義是法院第一次認(rèn)定版權(quán)領(lǐng)域的“舍棄”機(jī)制有效，在未采用知曉的“舍棄”措施時(shí)構(gòu)成默示許可。但可惜的是，法院的分析尚沒有明確將知曉使用和鼓勵(lì)使用這兩個(gè)因素分開討論，如何才能滿足各個(gè)因素也不得而知?！?〕這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也不是沒有問題，比如，“知曉使用”是否可以被推定？因?yàn)楸景钢性娉姓J(rèn)他是故意運(yùn)作這個(gè)網(wǎng)站并起訴以探測法律對搜索引擎的態(tài)度，即其“知曉”是明知的，那么如果當(dāng)事人堅(jiān)決否認(rèn)其有相關(guān)知識，這種知識是否可以被推定呢？又如，“鼓勵(lì)使用”也是一個(gè)涉及當(dāng)事人主觀狀態(tài)的問題，當(dāng)事人的主觀狀態(tài)一般來說只有其本人最清楚，如果其否認(rèn)有鼓勵(lì)使用之意圖，這又該如何處理？在斐爾德訴谷歌案中，法官實(shí)際上是推定原告是鼓勵(lì)使用的，因?yàn)樵嬷廊?br />
何避免被谷歌搜索，但未采取有效措施避免之，從另一個(gè)角度來說就是“作出了一個(gè)有意的決定允許谷歌緩存其網(wǎng)頁”。

（二）谷歌數(shù)字圖書館案

如本書相關(guān)章節(jié)所述，谷歌圖書搜索計(jì)劃一開始引起了美國出版界的關(guān)注和反對。為了緩解和出版界之間的矛盾，2005年8月11日，谷歌宣布了它的“舍棄”（opt-out）策略。根據(jù)這個(gè)策略，如果一個(gè)出版者向谷歌提供一份不想谷歌掃描的書籍清單，那么谷歌就會放棄對這些書籍的掃描從而使這些書籍不進(jìn)入谷歌數(shù)字圖書館，即使谷歌的合作圖書館陳列的書籍中包含這些書籍。但是這個(gè)策略仍沒有使得美國出版界滿意?！?〕因?yàn)檫@個(gè)策略把防止侵權(quán)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了版權(quán)權(quán)利人，而依據(jù)法律，防止侵權(quán)的責(zé)任在于使用人而非版權(quán)權(quán)利人。這樣的策略就是默示許可。

2005年9月20日，美國作家協(xié)會和美國出版者協(xié)會等發(fā)起集團(tuán)訴訟，將谷歌告上了紐約南區(qū)的美國聯(lián)邦區(qū)域法院。2008年10月28日，在經(jīng)歷了三年之久的訴訟程序之后，谷歌與出版商、作者達(dá)成和解協(xié)議。在實(shí)踐中，此案發(fā)生之后，作為走向商業(yè)化運(yùn)作數(shù)字圖書館的過渡性安排，谷歌對其圖書館計(jì)劃進(jìn)行了調(diào)整，其中一個(gè)重要方面是版權(quán)許可方式由默示許可改為明示許可。

目前，谷歌已經(jīng)根據(jù)現(xiàn)行版權(quán)法更改了其許可策略，其圖書搜索完全根據(jù)出版社、作者的授權(quán)進(jìn)行。但是，法律能否確立“搜索性數(shù)字圖書館”的默示許可制度呢？圖書館畢竟涉及人類知識的傳播，知識產(chǎn)權(quán)制度的利益天平能否稍作調(diào)整？這些問題仍然值得深思。

搜索引擎在很大程度上依賴于“默示許可制度”，這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)界的一種實(shí)踐?！?〕在谷歌起初的數(shù)字圖書館計(jì)劃中，谷歌像往常復(fù)制網(wǎng)站一樣打算把大量的書籍復(fù)制進(jìn)入它的數(shù)字圖書館。谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃中的80%的作品是有版權(quán)的?！?〕如果谷歌要一個(gè)一個(gè)地從書籍的版權(quán)所有人那里取得掃描和復(fù)制的許可，谷歌不但需要投入極大的時(shí)間和精力，還將會面臨極大的困難，因?yàn)橛行┳髌返陌鏅?quán)所有人或者作者是很難聯(lián)系到的。這將極大地阻礙谷歌建立數(shù)字圖書館的計(jì)劃，人們也不能享受到這種數(shù)字圖書館所帶來的方便和好處。谷歌原先采取的“舍棄”（opt-out）策略實(shí)際上也是借用了它復(fù)制、索引網(wǎng)站時(shí)的做法。在復(fù)制網(wǎng)站時(shí)，除非網(wǎng)站明確告示它不想被搜索，谷歌就可以將它復(fù)制和索引。在數(shù)字圖書館問題上，谷歌也搬用了這種思路，給予出版者一個(gè)放棄進(jìn)入谷歌數(shù)字圖書館的機(jī)會。就像絕大多數(shù)網(wǎng)站希望被搜索一樣，谷歌假設(shè)絕大多數(shù)書籍的作者也是希望被復(fù)制和搜索的。因?yàn)椋絹碓蕉嗟膶W(xué)術(shù)研究和商業(yè)研究很大程度上依賴于網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行。所以，如果書籍不能在網(wǎng)絡(luò)上被搜索，讀者將很難找到他們所需要的書籍。也就是說，谷歌數(shù)字圖書館是建立在這樣的假設(shè)之上：作者希望他們的書籍被網(wǎng)絡(luò)搜索，希望他們的書籍進(jìn)入搜索數(shù)據(jù)庫或數(shù)字圖書館，從而讀者可以方便地找到相關(guān)的書籍。但是如果版權(quán)所有人不希望谷歌復(fù)制和索引它的書籍，谷歌會尊重這樣的要求?！?〕可見，谷歌數(shù)字圖書館起初也是采取默示許可模式，但由于面臨集團(tuán)訴訟，谷歌不得不調(diào)整了其許可策略，即更改為目前的明示許可；并且根據(jù)該案的和解協(xié)議，谷歌數(shù)字圖書館也將走上商業(yè)化運(yùn)作之路。商業(yè)化數(shù)字圖書館早就存在，谷歌的優(yōu)勢在于其搜索能力強(qiáng)大、用戶眾多，該商業(yè)化數(shù)字圖書館也值得關(guān)注。但起初的谷歌搜索性圖書館之夭折實(shí)在令人嘆息。

標(biāo)簽：溫州廣西北海玉樹湖南會議邀約哈爾濱宿州

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