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知識產(chǎn)權(quán)糾紛仲裁的契約性給爭議解決帶來的影響

（一）仲裁契約性的優(yōu)勢

1．中立程序和單一程序

由于訴訟發(fā)生在內(nèi)國法院，適用該國的訴訟程序和實體法規(guī)定，必然具有內(nèi)國化的特征。糾紛當(dāng)事人通常都不愿意將糾紛提交到對方當(dāng)事人所在國的法院解決，原因在于當(dāng)事人普遍認為內(nèi)國法院普遍對外國訴訟當(dāng)事人懷有敵意、存在偏見和地方保護主義，即使在所有當(dāng)事人都能夠得到公平對待時，對于該國法律體系和司法程序不熟悉以及語言交流的困難都是巨大的障礙。如果出現(xiàn)司法腐敗以及對方當(dāng)事人能夠影響司法判決的情形，外國當(dāng)事人獲得公正裁決的可能性就微乎其微了。“通過訴訟來解決涉及國際交易的糾紛就是這樣內(nèi)在包含不平等的可能?！倍?，事實上，部分國家地方法院體系在解決國際商事爭議方面存在能力、經(jīng)驗、資源等的不足。另外，在多個司法轄區(qū)訴訟非常昂貴、耗時而且面臨獲得不一致判決結(jié)果的風(fēng)險。

但是，仲裁提供了一種理想的中立的糾紛解決模式，當(dāng)事人可以選擇與雙方國籍不同的第三人作為爭議裁決者，也可以選擇適用雙方司法轄區(qū)之外的第三國或地區(qū)的法律來裁判爭議實體問題，同時還可以選擇雙方當(dāng)事人所在國之外的第三國作為裁決地點，從而保證在完全中立的情況下解決糾紛?！爸俨眠@種糾紛解決方式意味著當(dāng)事人為了服務(wù)于自己的利益而創(chuàng)設(shè)了一種‘私設(shè)的法院，，因此不會產(chǎn)生國家法院中的審判權(quán)或國際管轄問題?！倍?，通過仲裁解決糾紛能夠固定單一的糾紛解決場所及所適用的法律，具有相對穩(wěn)定性。④

在跨國知識產(chǎn)權(quán)爭議中，如果協(xié)議當(dāng)事人具有不同國籍，則意味著這類爭議將提交某一內(nèi)國法院解決，由此可能帶來很多問題，給當(dāng)事人造成較為被動的局面。尤其在常見的知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中，技術(shù)許可方來自發(fā)達國家，被許可方往往是發(fā)展中國家的當(dāng)事人。顯然，兩者均不愿意到對方所在地的法院進行訴訟。發(fā)達國家的當(dāng)事人可能認為發(fā)展中國家法院司法腐敗以及官僚作風(fēng)的問題較為突出，而且質(zhì)疑這些國家知識產(chǎn)權(quán)司法體系爭議解決能力和法律適用能力；而對于發(fā)展中國家的當(dāng)事人而言，發(fā)達國家過于昂貴的知識產(chǎn)權(quán)司法訴訟費用和繁雜的司法訴訟程序，也使其認為如果到這些國家法院進行訴訟是不公平的。相對于訴訟而言，仲裁提供的中立程序能夠為雙方當(dāng)事人所接受，而且可以減輕當(dāng)事人投入糾紛解決中的成本和精力，使其迅速地恢復(fù)到正常的生產(chǎn)經(jīng)營狀態(tài)，這無論對個人，還是對社會都是有益的。目前，常見的通過仲裁解決的跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛主要包括跨國（境）交叉許可協(xié)議糾紛，技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛，聯(lián)合研發(fā)項目糾紛，分銷協(xié)議糾紛，域名糾紛，保密性（非公開）協(xié)議糾紛等。

另外，用仲裁解決爭議的最根本的特點是：仲裁的管轄權(quán)是非強制性的，它是建立在雙方當(dāng)事人協(xié)議的基礎(chǔ)上。仲裁員進行仲裁并作出裁決的權(quán)力是由雙方當(dāng)事人提交仲裁的合意所授予的。當(dāng)事人在選擇仲裁作為爭議解決機制時，已經(jīng)就管轄的組織做出了明確指示，仲裁庭就此獲得獨一無二的管轄權(quán)，從而可以很好地避免知識產(chǎn)權(quán)爭議在司法體系解決中可能出現(xiàn)的管轄權(quán)沖突。隨著知識產(chǎn)權(quán)在全球范圍內(nèi)開發(fā)和利用，國際知識產(chǎn)權(quán)的交易可能涉及不同司法轄區(qū)的法律和司法管轄權(quán)，當(dāng)事人在知識產(chǎn)權(quán)的合同中納入仲裁條款的一個重要原因是，在發(fā)生與合同相關(guān)的爭議后，當(dāng)事人可以將爭議提交一個確定的爭議解決的機構(gòu)來解決，否則將可能需要到不同國家或地區(qū)的法院同時提起訴訟，而這些訴訟將適用不同的法律及訴訟程序，可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。例如，在Epilady(Improver v．Remington，[1990]F．S．R 181)的案件中，當(dāng)事人在不同國家進行平行訴訟，但是當(dāng)事人獲得的判決結(jié)果大相徑庭。在德國和荷蘭，原告勝訴，而在英國，原告卻被認為是侵權(quán)者。而仲裁則能夠為國際知識產(chǎn)權(quán)爭議解決提供一個單一的和可預(yù)見的爭議解決機構(gòu)，可以很好地克服跨國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的管轄權(quán)和法律適用不確定性的難題，獲得一致的爭議解決結(jié)果。如果當(dāng)事人通過將仲裁條款納入存在不同國家的平行的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)或者許可、合作的協(xié)議中，則把可能將發(fā)生在多個司法管轄區(qū)的爭議并人一個單一程序解決，在時間和成本支出上的優(yōu)勢毋庸置疑，而且可能獲得在全球大多數(shù)國家都能夠執(zhí)行的結(jié)果。

2．當(dāng)事人能夠自主選擇爭議的裁判者

仲裁機制能夠提供一個有效的途徑克服法官缺乏解決爭議所需的相關(guān)技術(shù)或者專業(yè)知識的障礙，那就是仲裁當(dāng)事人可以根據(jù)爭議解決的需要，選擇那些在相關(guān)領(lǐng)域具有專門性知識及技能同時具有一定實踐經(jīng)驗的專業(yè)人士擔(dān)任爭議裁判者，這對于爭議的解決至關(guān)重要。例如，版權(quán)爭議中，仲裁員需要能夠準確理解各種思想表達方式之間的細微差別，包括書籍、電影、歌曲或者計算機軟件等；類似的，商標爭議的仲裁員一般需要能夠很好地理解各類消費者調(diào)查表之間的差異?！盁o論是爭議的對象、范圍的劃定，還是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的厘定，專業(yè)訓(xùn)練和經(jīng)驗積累使得爭議解決角色擔(dān)當(dāng)者的行為更合理化、規(guī)范化?！薄凹仁峭袠I(yè)出身，對情況又了解，而且還得到雙方當(dāng)事人信任的仲裁員在不受法律拘束的前提下進行的仲裁，就有可能比法官進行的審判更符合客觀實際?！敝俨脝T諳熟業(yè)務(wù)，并能恰當(dāng)?shù)恼瓶爻绦?，糾紛容易獲得妥適而且實際的解決，并且仲裁能夠很好地避免司法腐敗以及法律本身不完善導(dǎo)致爭議解決的不理想。目前世界上許多仲裁機構(gòu)中都提供按照專業(yè)領(lǐng)域分類的仲裁員名冊，當(dāng)事人可以非常容易地按照爭議所涉及的專業(yè)領(lǐng)域找到專業(yè)仲裁員。例如，在美國，專利糾紛當(dāng)事人如果不能自行商定仲裁員人選，一般就會根據(jù)美國仲裁協(xié)會的推薦從國家專利仲裁員委員會(National Panel of PatentArbitrators)中挑選仲裁員。這些仲裁員都是專利法領(lǐng)域或者特定技術(shù)領(lǐng)域中的專家。④另外，專門性的國際知識產(chǎn)權(quán)仲裁機構(gòu)-WIPO調(diào)解與仲裁中心，也按照不同行業(yè)和領(lǐng)域建立了詳細的專家數(shù)據(jù)庫，收錄了全世界1000多名可以擔(dān)任仲裁員的專家。

當(dāng)然，也有學(xué)者認為仲裁賦予當(dāng)事人在選擇仲裁員方面較大的自主性會產(chǎn)生弊端。例如，如果當(dāng)事人任命的仲裁員欠缺經(jīng)驗，那么可能在一方當(dāng)事人蓄意拖延程序的情況下無法迅速地解決爭議或者因為爭議解決過程中存在程序不正當(dāng)問題無法獲得具有強制執(zhí)行力的裁決等。另外，由于仲裁缺乏上訴機制，因此由于仲裁員專業(yè)知識或者能力欠缺所引起的問題無法通過上訴機制得到糾正和彌補等。

筆者認為，在仲裁中，由于當(dāng)事人具有選擇爭議裁判者的自主性，因此可以很好地解決知識產(chǎn)權(quán)爭議中涉及科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的問題，但是如何很好地把握這個機會則取決于當(dāng)事人的選擇、認識甚至是爭議解決的能力。有學(xué)者將仲裁員比作制作衣服的裁縫，如果當(dāng)事人選擇的裁縫手藝高超而又經(jīng)驗豐富，那么為當(dāng)事人做出來的衣服非常合身美觀（也就是爭議解決非常恰當(dāng)），但是如果裁縫水平有限、能力不足，那么結(jié)果可能比購買現(xiàn)成的衣服（比如訴訟）還要糟糕。因此，仲裁機構(gòu)必須為當(dāng)事人提供足夠多領(lǐng)域的相關(guān)專家供當(dāng)事人選擇，同時，在當(dāng)事人難以做出選擇時，引導(dǎo)、幫助當(dāng)事人恰當(dāng)?shù)刈鞒鲞x擇，當(dāng)事人如果能夠任命合適的仲裁員，那么糾紛解決過程及結(jié)果都應(yīng)當(dāng)比訴訟更能滿足當(dāng)事人的實際需求。

3．爭議解決過程的靈活性及結(jié)果的彈性

與訴訟不同的是，仲裁是以合意為基礎(chǔ)、以當(dāng)事人為中心的程序，在爭議解決方式上具有較大的靈活性。在仲裁程序中，當(dāng)事人可以結(jié)合對爭議性質(zhì)、利益需求、爭議解決的關(guān)注點來設(shè)計程序，包括決定仲裁員的人數(shù)、指定仲裁員的方式、仲裁庭審理案件的方式（包括是否開庭，如何出示證據(jù)、提交證據(jù)的時間限制等），而且當(dāng)事人能夠選擇適用恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范、行業(yè)規(guī)范、商業(yè)慣例等，或者簡單地依據(jù)某些法律原則或規(guī)則解決爭議。當(dāng)事人還可以決定仲裁庭審理爭議的范圍和內(nèi)容，包括就禁令救濟達成協(xié)議、就損害賠償達成協(xié)議等；可以決定仲裁裁決的形式，包括選擇有理由的仲裁裁決；可以要求仲裁庭在做出最終裁決前將草案交付當(dāng)事人發(fā)表意見等。另外，對于糾紛解決有緊迫性要求的當(dāng)事人，可以在仲裁協(xié)議中明確糾紛解決的步驟及時間表，證據(jù)開示的范圍以及仲裁裁決做出的期限等，由此控制和掌握整個糾紛解決的進程和節(jié)奏。

從權(quán)利救濟方式來看，訴訟大多提供金錢救濟或者禁令救濟，而仲裁更多的是考慮相互沖突的法律利益之外的其他利益，尤其是商業(yè)利益，因此可以根據(jù)當(dāng)事人的需要提供不同的救濟手段或者爭議解決途徑，這對于知識產(chǎn)權(quán)爭議而言至關(guān)重要。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)是權(quán)利，權(quán)利只有更廣泛的行使才能為權(quán)利人帶來更大的利益，事實上只有當(dāng)事人自己才最清楚爭議解決中他們需要的利益。在很多情況下，當(dāng)事人關(guān)注的是如何滿足自己的需要，而不是懲罰對手，并不需要獲得完全對立的或輸或贏的結(jié)果，因而一些權(quán)利分享( sharedrights)的爭議解決方案更受當(dāng)事人的青睞。例如，在典型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，法官往往用傳統(tǒng)的侵權(quán)構(gòu)成要件模式來將當(dāng)事人之間的關(guān)系簡單化、孤立化，對當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行是非判定，采用非黑即白的認定模式，得出全有或者全無的結(jié)論。然而，在這類案件中，有時知識產(chǎn)權(quán)爭議的解決并不需要最終全有或者全無的結(jié)果，相反，當(dāng)事人更愿意考慮某些形式的權(quán)利分享，例如許可協(xié)議，一方賦予另一方一部分的權(quán)利，收取合理的使用費，或者進行技術(shù)交換等。這類有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的解決，不再簡單的是權(quán)利是非與否的道德命題，而更多的是考慮權(quán)利的商業(yè)化實現(xiàn)，如何取得商業(yè)上的競爭優(yōu)勢以及如何為企業(yè)帶來最大利益等，因而需要更彈性和靈活的糾紛處理方式。

另外，與其他訴訟外爭議解決機制類似的是，仲裁的目標是解決爭議，而不是對錯判定，因而也可以很好的維持雙方當(dāng)事人的商業(yè)合作關(guān)系。例如，與商標有關(guān)的許可協(xié)議或者經(jīng)銷協(xié)議的糾紛中，訴訟的結(jié)果通常是宣布一方為商標權(quán)利人，禁止對方當(dāng)事人繼續(xù)使用相關(guān)的商標，但是這樣的結(jié)果不區(qū)分權(quán)利人的情況，并不一定能夠恰當(dāng)?shù)貪M足當(dāng)事人的需要。在實踐中，一般只需要修改當(dāng)事人之間的協(xié)議就能夠滿足爭議雙方的需求，而這樣靈活的解決結(jié)果一般只能通過仲裁等訴訟外爭議解決機制才能夠獲得。而且，在仲裁機制中，當(dāng)事人不必將其相互之間的所有關(guān)系全盤呈現(xiàn)，只需要仲裁員對具體問題進行判斷，因而可以很好的回避損害賠償和權(quán)利分配的問題。事實上，正如上文指出，知識產(chǎn)權(quán)無形財產(chǎn)權(quán)的特征使得裁判者難以對損害賠償和權(quán)利分配做出判斷，而更熟悉相互之間歷史和關(guān)系、行業(yè)規(guī)則的當(dāng)事人才是最適合在一起共同商量出更好的爭議解決辦法。

仲裁中，當(dāng)事人享有廣泛的程序參與權(quán)，“由于沖突主體的意志在仲裁中得到尊重，因此與訴訟相比，仲裁的特殊意義在于它對沖突主體的對抗情緒具有某種緩解的作用。一個經(jīng)驗性的例證是：沖突主體求助于仲裁與訴訟審判的心理，以及沖突主體置身仲裁與參加審判活動的心理不完全相同。敵對、緊張、攻擊性的情感在仲裁中較少出現(xiàn)。仲裁程序的發(fā)生、延續(xù)及效果直接與沖突主體平緩的情感和心態(tài)有關(guān)”。由此可見，由于仲裁貫徹當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人對仲裁更具信賴感，也更容易接受仲裁裁決結(jié)果并自動履行仲裁裁決。在仲裁程序中，當(dāng)事人需要協(xié)商并就程序等問題達成一致意見的過程本身就促進了爭議解決的可能性。正如一位資深仲裁員所說：“仲裁條款、有效的仲裁程序以及有經(jīng)驗的仲裁庭的存在本身就能夠極大地促進爭議解決。事實上，當(dāng)事人最終達成爭議解決協(xié)議就是在爭議解決過程中逐步實現(xiàn)的?！庇绕湓谟嘘P(guān)知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議以及合作開發(fā)協(xié)議中，由于雙方當(dāng)事人之間存在長期的合作關(guān)系，即便發(fā)生爭議后仍然不愿意結(jié)束合作關(guān)系?！爸俨贸绦蛩哂械挠颜x性，不至于使當(dāng)事人因訴訟而反目成仇而阻礙今后之繼續(xù)合作”④，恰好滿足了這類知識產(chǎn)權(quán)爭議解決的需要。

與訴訟相比，仲裁是一類更能由當(dāng)事人把握爭議和解決風(fēng)險的糾紛解決機制。只要不違反相關(guān)法律的強制性規(guī)定，雙方當(dāng)事人對爭議解決的過程、方式和結(jié)果都可以協(xié)商達成一致，對此，仲裁庭都應(yīng)當(dāng)予以服從。例如，當(dāng)事人在被指控知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)訴訟中，常常以權(quán)利無效作為抗辯，權(quán)利在一次爭議解決過程中可能招致被撤銷或者被宣告無效的后果。但是，在仲裁中，權(quán)利人就可以與對方約定在仲裁程序中不對權(quán)利效力問題提出異議，同時以限定損害賠償上限等作為讓步條件，由此避免權(quán)利被宣告無效或者被撤銷的風(fēng)險。另外，通過仲裁程序解決爭議可以很好地避免知識產(chǎn)權(quán)立法或者規(guī)則滯后所帶來的風(fēng)險，因為仲裁解決糾紛所適用的法律依據(jù)是由當(dāng)事人自行約定的，既可以是某內(nèi)國的成文法，也可以是商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)則，甚至誠實信用等基本法律原則，這完全取決于當(dāng)事人的意愿。同時，當(dāng)事人可以在仲裁程序中限定證據(jù)開示的范圍，或者要求仲裁庭僅對某一個雙方爭議的問題來進行審理，則可以很好地解決或者避免知識產(chǎn)權(quán)訴訟中當(dāng)事人查證或者取證不足可能導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險。

總之，仲裁的自主性原則，使得當(dāng)事人在許多方面具有選擇權(quán)和決定權(quán)，可以對仲裁活動作出自主的安排，也使得當(dāng)事人各方的利益在程序安排中得到最大程度的體現(xiàn)，可以很好地避免將糾紛提交法院后，當(dāng)事人“束手無策”所導(dǎo)致的風(fēng)險及不可預(yù)測性。根據(jù)美國仲裁協(xié)會( American Arbitration Asso-ciation，簡稱AAA) 2006年所裁決的知識產(chǎn)權(quán)案件來看，99%的當(dāng)事人都在仲裁協(xié)議或者仲裁條款中依據(jù)個案的情況對相關(guān)問題進行了具體約定，包括挑選仲裁員的方法、仲裁員數(shù)量和資格，審理地點，是否可以獲得臨時救濟，仲裁程序法或者適用法的選擇，證據(jù)開示的程度，審理中主要解決的問題，案件的合并審理，救濟限制，仲裁程序的時間限制，律師費用補償，是否要求有理由的仲裁裁決等。2006年1月1日，AAA聯(lián)合美國專利咨詢委員會(NationalPatent Advisory Council)發(fā)布了《解決專利爭議的補充規(guī)則》（Supplementa-ry Rules for the Resolutiono廠Patent Disputes）。該規(guī)則為爭議當(dāng)事人及其律師提供了一套如何更好地通過仲裁解決專利爭議的程序指引。

（二）仲裁契約性可能導(dǎo)致爭議解決能力的不足

1．仲裁缺乏強制權(quán)

根據(jù)世界上大多數(shù)國家的仲裁立法，由于仲裁屬于非公力的爭議解決模式，因而仲裁庭在爭議解決的過程中缺乏強制手段要求或者禁止當(dāng)事人從事某些行為。例如，仲裁庭不享有強制調(diào)查取證，要求當(dāng)事人強制銷毀侵權(quán)產(chǎn)品、工具等權(quán)利。另外，如果一方當(dāng)事人不遵守仲裁庭命令，仲裁庭也不能對其施加強制性懲罰。仲裁的這些特征給知識產(chǎn)權(quán)糾紛的全面解決造成較大的困難，不利于權(quán)利及時有效地得到保護。

但是，我們并不能以此認為仲裁就是軟弱的和毫無約束的。首先，在大多數(shù)國家，當(dāng)事人可以向法院申請司法救濟命令來推動仲裁程序進行。例如，1996年《英國仲裁法》第44條第3款規(guī)定，“如果案件情況緊急，法院有權(quán)應(yīng)仲裁程序一方當(dāng)事人或可能當(dāng)事人的申請以其認為必要的方式作出證據(jù)保全或者財產(chǎn)保全命令”。1998年《德國民事訴訟法》第1033條規(guī)定，“在仲裁程序進行前或者進行期間內(nèi)，當(dāng)事人一方請求法院采取與仲裁標的物有關(guān)的臨時保護措施和法院準予采取這種措施，均不與仲裁協(xié)議相抵觸”。1996年《印度仲裁與調(diào)解法案》第9條也規(guī)定，“當(dāng)事人可以在仲裁程序進行前或者仲裁程序的進行中，或者在仲裁裁決作出后尚未生效前的任何時候請求法院發(fā)布臨時性保全措施”。

其次，根據(jù)部分國家仲裁立法，當(dāng)事人不遵守仲裁庭命令也會受到懲罰，主要手段包括“不利推斷”或者“要求當(dāng)事人賠償損失”等。仲裁庭要求一方當(dāng)事人提交相關(guān)證據(jù)或者對證據(jù)采取保全措施時，該方當(dāng)事人不配合，仲裁庭就可以根據(jù)當(dāng)事人的這一行為做出對其不利的推斷或者根據(jù)已有的證據(jù)做出對其不利的裁決。例如，《WIPO仲裁規(guī)則》第56條(d)款規(guī)定，“如果一方當(dāng)事人惡意的違背仲裁規(guī)則或者仲裁庭的要求，仲裁庭可以由此做出結(jié)論”?！秶H律師協(xié)會國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則》（IBA Rules on the Taking o廠Evidencein International Arbitration，簡稱《IBA證據(jù)規(guī)則》）第9條(5)款和(6)款規(guī)定，“如果一方當(dāng)事人不遵守仲裁庭發(fā)布的有關(guān)證據(jù)的指示命令，那么仲裁庭可以據(jù)此做出對其不利的推斷”。另外，針對避免滅失或者損害的措施以及旨在爭端解決之前維持現(xiàn)狀的措施，因為一方當(dāng)事人不履行此類措施將可能造成額外的費用或者產(chǎn)生嚴重的損失，仲裁庭可以責(zé)令當(dāng)事人對未遵守命令而造成的額外費用和損失承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，1996年《英國仲裁法》第41條第(7)條(b)項就規(guī)定，“如果情況表明有正當(dāng)理由，可以對其不遵從行為做出不利判斷”，第(7)條(d)項規(guī)定，“如果認為適當(dāng)，仲裁庭可以裁決當(dāng)事人因不遵守相關(guān)行為支付一定的仲裁費用”。

這樣的規(guī)則對于當(dāng)事人在爭議解決程序中需要臨時命令救濟或者需要對方當(dāng)事人提供相關(guān)證據(jù)來證明侵權(quán)或者違約的主張時尤為重要。即便如此，在當(dāng)事人有上述需求時，仲裁仍然不是最佳的選擇，因為仲裁畢竟缺乏強制手段，在部分情況下仲裁立法或仲裁規(guī)則賦予仲裁庭的懲罰措施并不足以強制當(dāng)事人遵守仲裁庭發(fā)布的命令，即便仲裁庭可以向法院申請協(xié)助，畢竟不如司法直接發(fā)布強制性措施來得更為便捷和有力，而且可能造成程序拖延以及司法干預(yù)仲裁等弊端。因而，缺乏臨時命令的救濟已經(jīng)成為批判使用ADR（包括仲裁）解決知識產(chǎn)權(quán)爭議的重要理由之一。國際社會已經(jīng)認識到仲裁因為缺乏臨時命令等救濟機制嚴重影響到其在爭議解決方面的效力和競爭力，進而采取了一定的措施，對此筆者將在后面的章節(jié)中進行較為詳細的分析。

2．仲裁缺乏約束第三人的權(quán)利

仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)。仲裁管轄權(quán)的取得是基于當(dāng)事人的合意，而非以國家強制力為后盾。由于仲裁協(xié)議具有嚴格的相對性，當(dāng)事人提交仲裁解決的應(yīng)當(dāng)是并且只能是他們之間的爭議。由于第三方?jīng)]有參與締結(jié)仲裁協(xié)議，當(dāng)然也不承擔(dān)參與仲裁程序的義務(wù)。因而，除了少數(shù)例外，“只有合同的當(dāng)事人才能成為仲裁的當(dāng)事人”是廣為接受的原則。仲裁庭不能對非仲裁程序當(dāng)事人的第三人發(fā)布命令，也無權(quán)合并審理案件。因而，如果相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭議解決需要第三人參與才能徹底解決，或者只有在合并審理相關(guān)爭議時才能避免獲得矛盾的糾紛解決結(jié)果時，仲裁無法滿足這樣的需求。

3．仲裁裁決不具有先例拘束力

仲裁裁決不具有先例拘束力，這一特征源自仲裁契約性以及保密性需求。由于仲裁解決糾紛既可以遵守成文法律，也可以依據(jù)商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)則甚至法律的基本原則，其爭議解決的過程也較多地受到糾紛中具體事實的左右，不容易產(chǎn)生普遍的、確定的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模型和預(yù)期，因而糾紛解決的結(jié)果也不可能被普遍接受為一項有權(quán)威的先例。

如果一方當(dāng)事人試圖通過爭議解決獲得先例，例如，確認知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍等，仲裁并不適合。法院對于權(quán)利有效的判決將會給侵權(quán)訴訟的原告帶來明顯的重大利益。因為一旦法院確定了專利的效力，權(quán)利人不僅可以運用這一判例阻止?jié)撛诘那謾?quán)人，而且可以在業(yè)界贏得地位和尊重。正如有學(xué)者指出，“如果引發(fā)糾紛的根本原因不在于對一項已經(jīng)成立的規(guī)則的對立，而是需要建立一個類似的原則，那么法院是最適合的場所”。同樣的，對于被告而言，如果試圖一次性徹底否定相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的效力，通過司法裁判無疑是最直接和有效的方法?！盀榱吮Ｗo和實現(xiàn)自己正當(dāng)權(quán)益而謀求得到公共權(quán)力之判斷及支持的民事糾紛當(dāng)事者，訴訟就是當(dāng)時的國家所能提供的最為正規(guī)的程序保障。”通過訴訟的行使來判斷他人的行為是否侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，可以就此反推知識產(chǎn)權(quán)的界限。因此，如果當(dāng)事人解決糾紛目的在于明確受保護的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍，避免潛在的侵權(quán)人和侵權(quán)行為，更適合采用訴訟的方式。通過訴訟使得權(quán)利的要求合理化和正統(tǒng)化，不僅為以后類似糾紛的解決提供了參考和范本，同時明確了社會公眾可以利用的權(quán)利空間。

4．仲裁缺乏詳細的爭議解決程序

專利、商標等知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決中對證據(jù)進行廣泛和深入調(diào)查的需求與仲裁程序強調(diào)迅速和經(jīng)濟的要求存在沖突。以專利為例，由于專利的權(quán)利范圍界定是建立在專利申請書中的權(quán)利請求( claim)基礎(chǔ)上，同樣一個發(fā)明，專利權(quán)利請求文字撰寫方式和內(nèi)容決定著獲準的專利權(quán)大小，由此導(dǎo)致在侵權(quán)判斷方面必須通過相當(dāng)充分的證據(jù)來證明侵權(quán)事實的成立。在專利侵權(quán)實踐中，專利權(quán)利人希望利用豐富的證據(jù)調(diào)查手段以及完整、詳盡的證據(jù)披露程序來證明被告的侵權(quán)行為，權(quán)利人通常試圖采取一次主張多項專利受到侵害的策略，一方面造成被告嚴重侵權(quán)的惡意形象，另一方面也試圖由此加重被告防御及抗辯的負擔(dān)。而同樣的，被告也需要同樣充足的證據(jù)來證明不存在侵權(quán)，甚至證明專利權(quán)的無效或者不能實施。尤其在很多情形下，對手可能擁有最佳的，甚至是唯一的某些證據(jù)類型。例如，專利權(quán)利人通常需要被指控的侵權(quán)人提供相關(guān)的文件或者宣誓作證才能證明其存在侵權(quán)的故意，而被指控的侵權(quán)人一般也需要權(quán)利人提供相關(guān)證詞和文件來說明其“未披露發(fā)明的最佳實施方式”(failure to disclose the best mode)或者“存在專利行使的不當(dāng)行為”(inequitable conduct)的抗辯。類似的，在商標侵權(quán)糾紛解決中也需要較為廣泛的證據(jù)開示程序。因為商標侵權(quán)案件的焦點多為是否存在”混淆的可能性”，換言之，是否導(dǎo)致消費者混淆了產(chǎn)品的來源。為了評估消費者是否存在混淆或者混淆的程度，雙方當(dāng)事人都需要提交和充分開示“消費者調(diào)查表”的證據(jù)來證明消費者的認知程度。同樣地，商業(yè)秘密的持有者也常常需要證據(jù)開示程序來確定其商業(yè)秘密被不當(dāng)利用的程度，而被指控侵犯商業(yè)秘密的當(dāng)事人同樣希望通過證據(jù)開示來質(zhì)疑商業(yè)秘密的可執(zhí)行性。因此，一方或者雙方當(dāng)事人都可能將仲裁缺乏詳細的證據(jù)開示制度視為重大的不利益。

仲裁相對于訴訟是一種靈活、有彈性并且開放的糾紛解決程序，各國仲裁法及主要仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則很少在證據(jù)方面制定詳細的規(guī)則。在國際商事仲裁中，進行廣泛的證據(jù)開示較為少見。仲裁員，尤其是那些具有大陸法系背景的仲裁員，往往不傾向于，也不擅長主持證據(jù)開示的程序。因此，試圖利用仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)爭議的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)考慮是否將證據(jù)開示程序具體地納入仲裁協(xié)議之中。當(dāng)然，這并不意味著仲裁需要設(shè)定與訴訟同等的證據(jù)開示范圍和程度，但是如果當(dāng)事人不做任何約定，往往無法在仲裁程序中獲得證據(jù)開示的權(quán)利。因此，有美國學(xué)者認為，在專利等知識產(chǎn)權(quán)仲裁案件中缺乏完整的證據(jù)調(diào)查規(guī)則，仲裁庭在證據(jù)調(diào)查程序中不能嚴格遵守證據(jù)方法、證據(jù)能力的要求，以至于一些在訴訟程序中經(jīng)過嚴格篩選后可能被淘汰的證據(jù)，在仲裁程序中還能作為有利證據(jù)使用，不僅可能讓未經(jīng)驗證的證據(jù)影響、搖擺仲裁員的認定，而且會造成當(dāng)事人基于對證據(jù)規(guī)則的認知，無法對仲裁結(jié)果作出正確的預(yù)測，也因此對仲裁判斷的品質(zhì)及可信度產(chǎn)生質(zhì)疑。另外，缺乏詳細的證據(jù)程序規(guī)則可能導(dǎo)致當(dāng)事人之間的“專家大戰(zhàn)”，這將比訴訟更為費時費錢。

5．仲裁員以“和稀泥”(Split the Baby)的方式解決爭議

由于仲裁程序中以尊重當(dāng)事人的意思自治為首要原則，而且仲裁缺乏既定的程序規(guī)則以及仲裁員缺乏強制權(quán)力等因素，部分當(dāng)事人可能認為仲裁庭傾向于以“和稀泥”的方式解決爭議，結(jié)果沒有是非之分，對所有當(dāng)事人而言都不公平。有學(xué)者指出，“妥協(xié)式判斷(compromise verdicts)是仲裁招致批評的另一大原因。許多大公司認為仲裁是一種偏袒小公司的程序，在政策上對于仲裁采取反對立場”。

這種觀點在某些情形下是成立的，但是仲裁庭“和稀泥”的情況并非普遍存在。例如，在涉及是否頒布禁令或者要求義務(wù)人實際履行等問題上，仲裁員只能在“是”與“否”之間進行選擇，無法找到中間解決方案。即便在涉及損害賠償?shù)臓幾h解決中，仲裁員也并不總是尋找一個雙方當(dāng)事人都能接受的數(shù)額進行裁決。美國學(xué)者S．KeerR．Naimark經(jīng)過調(diào)研指出，“在大多數(shù)涉及損害賠償救濟的案件中，仲裁庭要么全部支持權(quán)利人的請求，要么全盤否定損害賠償救濟請求，不存在裁決一個妥協(xié)數(shù)額的情形”。2007年，AAA對國際爭議解決中心（International Centre for Dispute Resolution，簡稱ICDR）在2005年所仲裁的111個商事案件取樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，僅7%的案件是雙方平均負擔(dān)的，而93%的裁決具有明顯的勝負之分。雖然這里沒有明確有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)仲裁裁決結(jié)果的調(diào)查，但是也完全沒有理由認為知識產(chǎn)權(quán)仲裁裁決就存在“和稀泥”的情況。

事實上，大多數(shù)仲裁規(guī)則明確規(guī)定，在當(dāng)事人沒有相反協(xié)議的情況下，仲裁裁決都應(yīng)當(dāng)附帶裁決理由(reasoned award)，這樣仲裁員必須依據(jù)相關(guān)的法律和規(guī)則對案件的審理結(jié)果進行詳細說明，因而難以“妥協(xié)式判斷”的方式來裁判案件。

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