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根據(jù)標(biāo)識(shí)性劃清侵權(quán)與否的界限

在商標(biāo)侵權(quán)判斷中，被訴標(biāo)識(shí)必須被用作識(shí)別商品來(lái)源的商標(biāo)時(shí)，或者說(shuō)構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用行為時(shí)，才具有構(gòu)成侵權(quán)的可能性，否則，非商標(biāo)意義上的使用行為，不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)（通常是正當(dāng)使用）。這種概念已在司法實(shí)踐中普遍接受，但也有人認(rèn)為這一概念是法院創(chuàng)造出來(lái)的，沒(méi)有法律依據(jù)。實(shí)際上，商標(biāo)意義上的使用是認(rèn)定被訴商標(biāo)侵權(quán)的性質(zhì)所當(dāng)然決定的，因?yàn)榉巧虡?biāo)意義上的使用行為不會(huì)給注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利造成商標(biāo)意義上的侵害，這種精神當(dāng)然可以讀入2013年商標(biāo)法第57條第（1）、（2）項(xiàng)的規(guī)定之中，成為其應(yīng)有之義。

商標(biāo)使用行為是一個(gè)非常重要的概念，對(duì)于界定商標(biāo)權(quán)界限和認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為具有重要意義。之前的商標(biāo)法并未對(duì)其進(jìn)行界定，但1993年7月15日修訂的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第29條第2款作出如下規(guī)定：“前款所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務(wù)活動(dòng)?！?002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》將“商標(biāo)的使用”在總則第2條之中，其內(nèi)容與上述規(guī)定大同小異，即“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。

值得一提的是，新商標(biāo)法增加了商標(biāo)使用的定義性規(guī)范，即第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為?！痹撘?guī)定具有重要意義。它可用以劃清商標(biāo)權(quán)的邊界，是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為的基礎(chǔ)。侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為（新商標(biāo)法第57條）首先是一種商標(biāo)使用行為，如果他人的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用，也就無(wú)從談起構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。司法實(shí)踐中發(fā)展出來(lái)的“商標(biāo)意義上的使用行為”之類的概念，就是為了表達(dá)這種意思。尤其是，與商標(biāo)法實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定相比，新商標(biāo)法第48條在商標(biāo)使用的界定中增加了“用于識(shí)別商品來(lái)源”的功能性要件，這是至關(guān)重要的，也抓住了商標(biāo)使用行為的核心特征和本質(zhì)要素。因?yàn)?，商?biāo)的生命是商標(biāo)商品來(lái)源，商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)是一種標(biāo)識(shí)權(quán)，雖有商標(biāo)使用的形式而并不發(fā)揮商標(biāo)商品來(lái)源的識(shí)別作用的，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。如參與新商標(biāo)法修改者所說(shuō)：“按照本條的規(guī)定，商標(biāo)使用是以識(shí)別商品來(lái)源為目的將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)的行為。如果不是以識(shí)別商品來(lái)源為目的的使用商標(biāo)，或者將商標(biāo)用于非商業(yè)活動(dòng)中，都不構(gòu)成本法意義上的商標(biāo)使用?！雹倮?，在所謂的“貼牌加工”的商品上附加商標(biāo)標(biāo)識(shí)，因該商品不進(jìn)入中國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)，在中國(guó)市場(chǎng)內(nèi)不產(chǎn)生識(shí)別商品來(lái)源的作用，也就不能認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。換言之，此種情況下附加商標(biāo)標(biāo)識(shí)只是具備了商標(biāo)使用形式，但商標(biāo)權(quán)具有地域性，而不具備在中國(guó)境內(nèi)“用于識(shí)別商品來(lái)源”的功能性要件，此類行為不能認(rèn)定為中國(guó)境內(nèi)的商標(biāo)使用行為。新商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)為解決涉及“貼牌加工”商標(biāo)侵權(quán)的法律適用爭(zhēng)議問(wèn)題提供了新依據(jù)和新思路。

在新商標(biāo)法之前，司法解釋規(guī)定認(rèn)定商品類似和商標(biāo)近似均需要考慮混淆因素，有的學(xué)者認(rèn)為這雖然具有合理性，但并無(wú)法律依據(jù)。其實(shí)，根據(jù)商標(biāo)權(quán)的屬性，倘若無(wú)此混淆可能性，即無(wú)需使商標(biāo)權(quán)的排斥力及于被訴商標(biāo)或者商品，也即不具有混淆可能性的被訴商標(biāo)或在不具有混淆可能性的商品上的使用行為，同樣不會(huì)給注冊(cè)商標(biāo)造成損害，因而混淆可能性是認(rèn)定商品類似或者商標(biāo)近似的應(yīng)有之義，或者說(shuō)是構(gòu)成商品類似或者商標(biāo)近似的基本表征，應(yīng)當(dāng)成為其判斷依據(jù)。這在最高人民法院有關(guān)司法解釋和司法政策中都有明確的體現(xiàn)?；煜赡苄陨虡?biāo)侵權(quán)判斷中發(fā)揮重要作用，也是一個(gè)非常重要的法律適用杠桿。新商標(biāo)法施行之后，這一問(wèn)題就更加清晰了。

例如，在申請(qǐng)?jiān)賹徣松綎|齊魯眾合科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱齊魯眾合公司）與被申請(qǐng)人齊魯證券有限公司南京太平南路證券營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱南京太平南路營(yíng)業(yè)部）侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中②，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)原則上要以存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性為基礎(chǔ)；判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，應(yīng)該考慮商標(biāo)的顯著性和知名度。

本案的基本案情是：齊魯眾合公司成立于1995年5月31日，2006年企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載經(jīng)營(yíng)范圍為：軟件開(kāi)發(fā)與應(yīng)用；網(wǎng)絡(luò)工程施工；提供科技企業(yè)投資咨詢服務(wù)。2009年4月2日，其經(jīng)營(yíng)范圍變更為：軟硬件開(kāi)發(fā)及批發(fā)零售。同年7月16日，又變更經(jīng)營(yíng)范圍為：證券、期貨應(yīng)用軟件的開(kāi)發(fā)及銷售；硬件開(kāi)發(fā)及銷售；科技企業(yè)投資咨詢（不含證券、期貨咨詢）。2001年7月14日，案外人山東省信達(dá)投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱信達(dá)公司）經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了第1603776號(hào)“齊魯”文字商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第36類：資本投資、基金投資、金融分析、金融咨詢、證券交易行情、期貨經(jīng)紀(jì)、信托、受托管理、金融信息。2008年4月20日，信達(dá)公司將第1603776號(hào)商標(biāo)許可齊魯眾合公司獨(dú)占使用。2000年7月25日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)向山東省人民政府下發(fā)證監(jiān)函（2000）187號(hào)函，同意將齊魯信托投資有限公司等聯(lián)合組建證券經(jīng)紀(jì)公司的方案，并于2001年4月27日向山東省齊魯證券經(jīng)紀(jì)有限公司籌建辦公室下發(fā)《關(guān)于同意山東省齊魯證券經(jīng)紀(jì)有限公司開(kāi)業(yè)的批復(fù)》文件。2001年12月9日，山東省齊魯證券經(jīng)紀(jì)有限公司經(jīng)核準(zhǔn)變更為齊魯證券有限公司，其經(jīng)營(yíng)范圍為：證券的代理買(mǎi)賣，代理還本付息、分紅派息，證券代保管、鑒證，代理登記開(kāi)戶，證券的承銷，證券的自營(yíng)買(mǎi)賣，證券投資咨詢（含財(cái)務(wù)顧問(wèn)），證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等。南京太平南路營(yíng)業(yè)部系齊魯證券有限公司的分支機(jī)構(gòu)。南京太平南路營(yíng)業(yè)部在店面招牌上使用“齊魯證券有限公司”文字及松樹(shù)圖形標(biāo)識(shí)，在“齊魯證券”、“齊魯證券業(yè)務(wù)介紹”等宣傳冊(cè)上除使用“齊魯證券”文字及松樹(shù)圖形標(biāo)識(shí)外，還使用了“真誠(chéng)待客戶滿意在齊魯”字樣。齊魯眾合公司以南京太平南路營(yíng)業(yè)部侵犯其“齊魯”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為由提起訴訟，請(qǐng)求判令該營(yíng)業(yè)部停止使用“齊魯”字樣的服務(wù)標(biāo)識(shí)，停止在其企業(yè)名稱中使用“齊魯”文字，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元。江蘇省南京市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，南京太平南路營(yíng)業(yè)部使用“齊魯”或“齊魯證券”文字的行為是對(duì)其企業(yè)名稱的簡(jiǎn)化使用行為，該營(yíng)業(yè)部在企業(yè)名稱中使用“齊魯”文字及簡(jiǎn)化使用該企業(yè)名稱的行為，不侵犯齊魯眾合公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。遂判決駁回齊魯眾合公司的訴訟請(qǐng)求。齊魯眾合公司不服，提起上訴。江蘇省高級(jí)人民法院二審判決維持一審判決。齊魯眾合公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院?011年7月13日裁定駁回其再審申請(qǐng)。最高人民法院審查認(rèn)為：本案中，南京太平南路營(yíng)業(yè)部在簡(jiǎn)化使用其企業(yè)字號(hào)時(shí)，突出使用了“齊魯”、“齊魯證券”文字，但是否構(gòu)成侵犯齊魯眾合公司對(duì)涉案注冊(cè)商標(biāo)享有的被許可使用權(quán)，原則上要以是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性為基礎(chǔ)，而判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，必須要考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著性，特別是其知名度。由于“齊魯”系山東省的別稱，故將其作為注冊(cè)商標(biāo)使用，本身顯著性較弱。本案涉案商標(biāo)雖然核定服務(wù)類別為36類，但注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人信達(dá)公司及其被許可使用人齊魯眾合公司經(jīng)營(yíng)范圍與齊魯證券有限公司及其南京太平南路營(yíng)業(yè)部經(jīng)營(yíng)范圍不同。鑒于國(guó)家對(duì)證券行業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，未取得經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證的企業(yè)，不得從事特許證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。由于信達(dá)公司及齊魯眾合公司不具備從事特許證券業(yè)務(wù)的資格，且二者也沒(méi)有實(shí)際從事特許證券業(yè)務(wù)，故在該行業(yè)不存在知名度的問(wèn)題，進(jìn)而也就不可能使公眾對(duì)齊魯眾合公司與南京太平南路營(yíng)業(yè)部經(jīng)營(yíng)主體及經(jīng)營(yíng)范圍產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。因此，原審法院認(rèn)定南京太平南路營(yíng)業(yè)部不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。

諸如上述之類的實(shí)例中由事物本身的屬性所決定的考量因素，無(wú)需法律一一列明，而可以在理解適用時(shí)作為當(dāng)然的前提、基礎(chǔ)或者內(nèi)涵。

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