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權利人無法證明被控侵權產(chǎn)品確實為侵權產(chǎn)品時，銷售者適當使用商標可以構成指示性使用

———郭東林與葛曉丹、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司商標侵權案

【案例要旨】

指示性使用是使用商標用來指示商品或服務的來源，是正當使用商標的一種方式。被控侵權人提出指示性使用抗辯時，平臺內經(jīng)營者使用商標既可能構成商標侵權使用，又可能構成指示性使用時，商標權利人對平臺內經(jīng)營者銷售的商品為侵權產(chǎn)品承擔舉證責任，否則就要承受舉證不能的不利后果。

【案情簡介】

１９９９年７月１４日，廣州市白云區(qū)礦泉曉業(yè)服裝行取得注冊號為第１２９３４０７號“以純”注冊商標，商標核定使用商品為第２５類，包括服裝、針織品衣服、亞麻布貼身服裝、睡衣褲、襯衫、襯褲、皮衣、浴衣、工作服、褲子，有效期自１９９９年７月１４日至２００９年７月１３日止。２００６年６月１４日，國家工商行政管理總局商標局核準第１２９３４０７號商標轉讓，受讓人為郭東林。２００９年９月３日，國家工商行政管理總局商標局核準第１２９３４０７號商標續(xù)展注冊，續(xù)展注冊有效期自２００９年７月１４日至２０１９年７月１３日。

２００８年１月４日，郭東林取得了注冊號為第４１１８０７８號“ＹＩＳＨｉｏｎ”注冊商標，核定使用商品為第２５類，包括服裝；風衣、褲子、裙子、外套......。商標專用權期限自２００８年１月１４日至２０１８年１月１３日止。

２００８年１月１４日，郭東林取得了注冊號為第４１１８０７９號“ＹＩＳＨｉｏｎ以純”注冊商標，核定使用商品為第２５類，包括服裝；風衣、褲子、裙子、外套......，有效期自２００８年１月１４日至２０１８年１月１３日止。

２０１３年３月１４日，郭東林發(fā)現(xiàn)用戶名為“太子妃麥兜兜”的淘寶店鋪，其中網(wǎng)頁顯示的商品名稱中均含有“以純”字樣?！疤渝湺刀怠钡赇伆肽陙硭@得的好評評價有６８條，其中評價中對應的寶貝信息中均帶有“以純”字樣，對應的買家評價中大多有“所購的商品為正品或者與專賣店的一樣”的類似表述。經(jīng)淘寶公司確認用戶名為“太子妃麥兜兜”的實際經(jīng)營者是葛曉丹。郭東林遂起訴葛曉丹、淘寶公司共同侵害其注冊商標專用權，請求判令：１.葛曉丹立即停止侵犯郭東林“ＹＩＳＨｉｏｎ”、“ＹＩＳＨ-ｉｏｎ以純”、“以純”等商標專用權；２.葛曉丹賠償郭東林經(jīng)濟損失３１０８９９元；３.淘寶公司承擔連帶賠償責任。

一審法院認為：郭東林系本案所涉商標注冊號為第１２９３４０７號、第４１１８０７８號、第４１１８０７９號注冊商標專用權人，該商標尚屬保護期限內，法律狀態(tài)穩(wěn)定，其商標專用權應受法律保護。葛曉丹關于郭東林與涉案商標無關，不享有訴權的抗辯，與事實不符，法院不予采信。郭東林主張葛曉丹銷售假冒涉案商標的服裝侵犯其涉案商標專用權。根據(jù)商標法第五十二條第（二）項規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品屬于侵犯注冊商標專用權的行為。在確定葛曉丹的銷售行為是否構成侵權之前，須確定葛曉丹銷售的商品本身是否屬于侵權產(chǎn)品。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，郭東林應就葛曉丹銷售的商品屬于侵權產(chǎn)品加以舉證。在本案中，首先，郭東林并沒有提供葛曉丹銷售的商品以判斷其是否侵權；其次，郭東林主張葛曉丹未經(jīng)其許可在商品名稱信息中使用“以純”表明所對應的商品屬于侵權產(chǎn)品。根據(jù)商業(yè)慣例，葛曉丹在商品名稱中使用“以純”字樣應是為指示其所銷售商品的品牌信息，如果這名稱所對應的商品本身系郭東林或經(jīng)郭東林授權的第三方所生產(chǎn)，則葛曉丹在商品名稱中標明商品品牌應屬于商標指示性使用，不構成商標侵權。因此，在認定葛曉丹在商品名稱中使用“以純”是否構成侵權之前，首先應確定這些信息所對應的商品本身是否屬于侵權商品。由此可見，郭東林關于葛曉丹未經(jīng)其許可在商品名稱中使用“以純”即表明對應的商品本身侵權的主張，顯屬本末倒置，且缺乏法律依據(jù)。因此，郭東林應就葛曉丹銷售的商品屬于侵權產(chǎn)品的主張繼續(xù)加以舉證，現(xiàn)郭東林并未提供充分證據(jù)證明葛曉丹銷售的商品屬于侵權產(chǎn)品，對此，應承擔舉證不能的法律后果。綜上，依據(jù)民事訴訟法第六十四條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：駁回郭東林的訴訟請求。

【上訴意見】

郭東林不服上訴認為：１.被上訴人葛曉丹未經(jīng)許可，擅自在其開設的網(wǎng)店中使用“ＹＩＳＨｉｏｎ”、“ＹＩＳＨｉｏｎ以純”和“以純”商標，侵犯了上訴人郭東林的商標專用權。２.一審判決適用法律錯誤。首先，上訴人郭東林主張構成侵權的是被上訴人葛曉丹未經(jīng)許可使用“以純”商標并進行銷售的行為。也就是說，判定被上訴人葛曉丹是否構成侵權的關鍵應該是其是否使用了“以純”商標，且這種使用行為是否征得上訴人郭東林同意。一審法院無疑犯了偷換概念的錯誤，以被上訴人葛曉丹售假來替換擅自使用商標的行為。其次，被上訴人葛曉丹沒有提供包括發(fā)票在內的證據(jù)，證明所銷售商品的來源，也沒有證明其獲得授權或許可使用涉案商標。上訴人郭東林提供的公證書可以證明被上訴人葛曉丹在網(wǎng)店中大量使用“以純”等商標，并作為商品名稱進行銷售。這足以使普通消費者誤認為該網(wǎng)店是上訴人郭東林開設或授權開設。上訴人郭東林已完成舉證義務，而被上訴人葛曉丹沒有提供任何證據(jù)證明其主張，一審法院顛倒了雙方的舉證責任。最后，被上訴人葛曉丹擅自使用“ＹＩＳＨｉｏｎ”、“ＹＩＳＨｉｏｎ以純”和“以純”商標并作為商品名稱進行廣告宣傳，屬于商標法第五十二條的商標侵權行為。３.淘寶公司未履行注意義務，也沒有盡到監(jiān)管職責，應該對被上訴人葛曉丹的侵權行為及其后果承擔連帶賠償責任。

淘寶公司辯稱：１.淘寶公司并非涉訴商品信息的發(fā)布者，未實施侵權行為。從淘寶公司的《增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》可見，淘寶公司經(jīng)營的業(yè)務為互聯(lián)網(wǎng)信息服務業(yè)務，覆蓋范圍包括消費購物類電子公告信息服務。淘寶公司是網(wǎng)絡服務提供者，并非信息發(fā)布者，未實施侵權行為。２.本案證據(jù)無法確定涉訴商品信息侵犯了涉案商標權。上訴人郭東林未購買涉訴商品，無法確定涉訴商品為侵權產(chǎn)品。上訴人郭東林用于證明涉訴商品信息侵犯其商標權的公證書表明其購得的產(chǎn)品為正品，因此上訴人郭東林提供的證據(jù)無法判斷涉訴商品信息是否侵犯其商標權。３.即使涉訴商品信息構成侵權，淘寶公司因沒有過錯也不構成侵權。本案中，淘寶公司并不存在明知侵權的主觀多錯。涉訴商品信息是否侵犯涉案商標權，在權利人沒有投訴前，淘寶公司根本無從得知，對侵權不存在主觀過錯。淘寶公司盡到了事前提醒的注意義務和事后的注意義務。在收到本案起訴狀之后，淘寶公司檢查了涉案商品信息，并進行了刪除。４.上訴人郭東林提出的訴訟請求不應得到支持，其要求立即停止侵犯其商標權沒有法律與事實依據(jù)。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

【法院審理】

郭東林系第１２９３４０７號、第４１１８０７８號、第４１１８０７９號注冊商標的專用權人，該商標尚屬保護期限內。

本案中，郭東林主張葛曉丹銷售假冒涉案商標的服裝侵犯其涉案商標專用權。根據(jù)商標法第五十二條第（二）項規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品屬于侵犯注冊商標專用權的行為。在確定葛曉丹的銷售行為是否構成侵權之前，須確定葛曉丹銷售的商品本身是否屬于侵權產(chǎn)品。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，郭東林應就葛曉丹銷售的商品屬于侵權產(chǎn)品加以舉證。

本案中，首先，郭東林并沒有提供葛曉丹銷售的商品以判斷其是否侵權；其次，郭東林主張葛曉丹未經(jīng)其許可在商品名稱信息中使用“以純”表明所對應的商品屬于侵權產(chǎn)品。根據(jù)商業(yè)慣例，葛曉丹在商品名稱中使用“以純”字樣應是為指示其所銷售商品的品牌信息，如果這些商品名稱所對應的商品本身系郭東林或經(jīng)郭東林授權的第三方所生產(chǎn)，則葛曉丹在商品名稱中標明商品品牌應屬于商標指示性使用，不構成商標侵權。因此，在認定葛曉丹在商品名稱中使用“以純”是否構成侵權之前，首先應確定這些信息所對應的商品本身是否屬于侵權商品。由此可見，郭東林關于葛曉丹未經(jīng)其許可在商品名稱中使用“以純”即表明對應的商品本身侵權的主張，顯屬本末倒置，且缺乏法律依據(jù)。

因此，郭東林應就葛曉丹銷售的商品屬于侵權產(chǎn)品的主張繼續(xù)加以舉證，現(xiàn)郭東林并未提供充分證據(jù)證明葛曉丹銷售的商品屬于侵權產(chǎn)品，對此，應承擔舉證不能的法律后果。綜上，郭東林關于葛曉丹構成侵權的主張，證據(jù)不足，不能成立。因葛曉丹的行為并不構成侵權，郭東林關于淘寶公司構成幫助侵權的主張亦不能成立。郭東林要求葛曉丹賠償損失并要求淘寶公司承擔連帶責任的訴請，證據(jù)不足，法院不予支持。葛曉丹、淘寶公司抗辯稱其均不構成侵權，該抗辯理由成立，法院予以采信。據(jù)此，依據(jù)民事訴訟法第六十四條第一款，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：駁回郭東林的訴訟請求。

【案例評析】

商標指示性使用抗辯是指使用人對他人商標的正當使用，使用行為的目的就是用來指示商品或服務的實際來源，指示性使用是對商標的正當使用不屬于商標侵權。指示性使用抗辯并不是法律明確規(guī)定的抗辯事由，而是根據(jù)商標的功能與商標實際使用方式得出的一種抗辯。最高人民法院在“五糧液”案中認為“授權經(jīng)銷商為了指明其授權身份、宣傳推廣，商標權人的商品而善意使用商標，未破壞商標的功能，不構成侵犯商標權?！边@就是指示性使用的意思，使用商標是為了指示真實身份或者真實的體現(xiàn)商品、服務的來源。

在涉及電子商務平臺內經(jīng)營者侵權的判斷上，是否構成指示性使用要分兩個步驟：第一個層面上，是要確定被控的侵權產(chǎn)品確定屬于侵權產(chǎn)品。通常侵權產(chǎn)品的確定有賴于證明責任的分配，商標權利人有義務通過購買、公證等方式證明銷售的產(chǎn)品為侵權產(chǎn)品。如果認定銷售的產(chǎn)品屬于侵權產(chǎn)品，則不存在適用指示性抗辯的余地。第二個層面上，在確定被控產(chǎn)品不是侵權產(chǎn)品或者對是否屬于侵權產(chǎn)品存有疑問時，則需要進一步分析是否構成指示性使用。

本案中由于權利人沒有實際購買被控侵權的產(chǎn)品，所以法官認為無法排除葛曉丹銷售的商品為正品，權利人對此要承擔舉證不能的責任。在此基礎上才考慮銷售者葛曉丹的行為是否構成指示性使用。從目前的司法實踐來看，原告承擔舉證責任證明被控侵權人銷售的商品為侵權產(chǎn)品，已經(jīng)成了司法實踐中的慣例。具體而言，指示性使用要滿足三個要件：（１）商標使用是合法的必要的。（２）商標使用是符合誠實信用原則與交易慣例的，不能出于不正當目的。（３）商標使用不會對商標權產(chǎn)生損害后果。

第一，合法、必要的使用。從商標法的目的來看，指示性使用是對商標權的限制，這里面本質上包含著使用人與商標權人的利益平衡。實踐中商標指示性使用仍然應當尊重商標權利人的權利，即使描述性使用商標標志也應當是必要的合理的使用。比如在“五糧液”案中，經(jīng)銷售商可以使用“五糧液”的商標，標名自己的銷售身份，但是不能夠大規(guī)模地用于宣傳、銷售誤導消費者。比如本案中銷售者葛曉丹如果銷售的“以純”服裝為正品，她有權在合法必要的限度內，指示自己的商品為“以純”品牌，而不能在店名、店內廣告、網(wǎng)站裝潢上大規(guī)模無限制地使用權利人商標。

第二，指示性使用必須符合誠實信用原則與交易慣例。也是對指示性使用行為的限制，避免使用人借助指示性使用抗辯，濫用商標標志，損害權利人利益。所謂誠實信用原則主要是考慮商標使用人的主觀因素，即使用商標標志主觀上沒有侵權的惡意。而遵守交易慣例，則要求使用人在使用權利人商標時，符合該行業(yè)或銷售特定商品一貫的使用行為，通常情況下使用他人的商標即便是描述性使用，也不能過度地突出使用或夸張地使用，誤導消費者。比如對于指示性使用是為了指示產(chǎn)品的來源，而不是用來銷售、宣傳目的。本案中葛曉丹使用“以純”商標是否構成侵權，主要就是要考察她使用商標是否善意，使用行為是否超出合理的限度。從判決認定的事實看，平臺內經(jīng)營者葛曉丹僅表示銷售的商品為“以純”品牌商品，行為與目的上均是描述商品的品牌名稱與來源，屬于指示性使用。

第三，指示性使用商標不侵害商標權人的利益。指示性商標使用根據(jù)使用的方式與目的，不會損害商標權人的利益，因此也不會構成侵權或產(chǎn)生損害賠償。商標侵權的構成要件，要求商標使用必須有損害后果，但是指示性使用由于使用具有合理性與正當性，客觀描述商品或服務的來源，因此不會產(chǎn)生損害的后果。如本案中，平臺內經(jīng)營者葛曉丹銷售的商品如果屬于正品，那么她使用權利人的“以純”商標，就是為了說明銷售的商品是“以純”牌的。消費者通過指示性的商標使用，得出的結論是商品為“以純”服裝，完全真實地體現(xiàn)商品的來源，根本不會產(chǎn)生混淆和誤認。同時從商標權利用盡的角度看，平臺內經(jīng)營者購買然后再次銷售“以純”品牌服飾，是不構成侵權的。

因此，在指示性商標使用的認定過程中，應當注意的是權利人的舉證義務與指示性使用的認定要件。避免權利人不實際購買侵權產(chǎn)品，導致無法確定被控的商品為侵權產(chǎn)品，給了被控侵權人適用“指示性適用抗辯”的機會。同時在確定是否構成指示性抗辯時，也要注意使用商標方式的必要性與主觀是否善意，并注意通過具體的使用方式、交易慣例來判斷被控侵權人是否有侵權的惡意。

標簽：青島崇左朝陽滄州宿遷玉溪開封曲靖

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