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商業(yè)秘密和專利

商業(yè)秘密是一種保護(hù)新技術(shù)的方法，也屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，受國(guó)家法律的保護(hù),侵犯商業(yè)秘密的違法行為將受到行政處罰，嚴(yán)重的還要坐牢。

什么是商業(yè)秘密呢？我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條給出定義，“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！鄙暾?qǐng)專利的技術(shù)方案在被公開前，屬于商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密和專利的區(qū)別主要在于：

1.權(quán)利取得程序不同。專利權(quán)須經(jīng)過專利局的嚴(yán)格審查而被依法授予，要花錢費(fèi)時(shí)間還必須充分公開你的技術(shù)，而商業(yè)秘密則無(wú)須這些麻煩事，可以立即獲得。

2.法律后果不同。專利權(quán)人可享有在法定期限內(nèi)的獨(dú)占權(quán)，有權(quán)禁止他人使用，即使自行研發(fā)出來(lái)的也不允許；然而商業(yè)秘密不能阻止他人自行研發(fā)、反向研究獲得。保護(hù)力度，專利權(quán)最強(qiáng)，而商業(yè)秘密較弱，一旦被公開，任何人都可以任意使用。保護(hù)期限，專利權(quán)最多20年，商業(yè)秘密無(wú)期限。法律責(zé)任，專利侵權(quán)人不受刑法追究，商業(yè)秘密侵權(quán)人嚴(yán)重的可被判刑。

3.保護(hù)范圍不同。商業(yè)秘密范圍要廣得多，除了技術(shù)信息外還包括經(jīng)營(yíng)信息：公司決策中的秘密事項(xiàng)、投標(biāo)招標(biāo)、客戶信息、財(cái)務(wù)信息、人事資料等。

4.權(quán)利的維持手段不同。專利權(quán)的維持要繳納專利年費(fèi)，而商業(yè)秘密的維持只需采取保密措施即可，如簽訂保密協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術(shù)等。

當(dāng)企業(yè)有了創(chuàng)新技術(shù)時(shí)，究竟是申請(qǐng)專利還是作為一種商業(yè)秘密保護(hù)？如何決策企業(yè)才能獲取最大利益？請(qǐng)看案例。

最有名的案例就是美國(guó)可口可樂公司的做法了?？煽诳蓸钒b瓶的造型是以600萬(wàn)美元獨(dú)家買斷的外觀設(shè)計(jì)專利，最關(guān)鍵的配方?jīng)]有申請(qǐng)專利，采用商業(yè)秘密形式保護(hù)?？煽诳蓸饭緸槭裁催@樣做呢？專利權(quán)授予的前提是充分公開，外觀設(shè)計(jì)專利只能保護(hù)十年，發(fā)明專利最多20年后任何人都可以無(wú)償使用。只要產(chǎn)品一售出，包裝瓶造型就無(wú)密可保了，只有專利才能予以保護(hù)，雖然只能保護(hù)十年但足以給廣大用戶形成根深蒂固的形象概念。而配方容易保密，即使采用“反向工程”，即通過技術(shù)手段對(duì)從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行測(cè)試分析也很難生產(chǎn)出與可口可樂色香味同樣的飲料。一百多年過去了，該配方至今仍然產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)效益。配方是可口可樂公司的最高機(jī)密，據(jù)說存放在亞特蘭大一家銀行的保險(xiǎn)箱中，只有最高層的兩三個(gè)人可以接觸到，為防止泄密，對(duì)涉密員工背景要進(jìn)行嚴(yán)格調(diào)查，還有一套嚴(yán)格的保密制度。

案例二，甘肅省蘭州市一家企業(yè)生產(chǎn)的場(chǎng)效應(yīng)治療儀采用的方法是：對(duì)產(chǎn)品本身申請(qǐng)了發(fā)明專利，該治療儀能夠產(chǎn)生特殊“場(chǎng)效應(yīng)”的關(guān)鍵部件是導(dǎo)線的絕緣層，對(duì)其配方及制造方法則采取了商業(yè)秘密的形式。因?yàn)楫a(chǎn)品一旦售出，別人利用反向工程容易得到該產(chǎn)品的全部構(gòu)造，而要想得到這種特殊導(dǎo)線的制作方法就很困難了。該企業(yè)雙管齊下，對(duì)同一產(chǎn)品同時(shí)采用了申請(qǐng)專利和商業(yè)秘密的靈活方式，不僅牢牢控制了該產(chǎn)品的核心技術(shù)，而且可以兩次獲利，你即使買到了專利許可權(quán)，還必須買我獨(dú)家生產(chǎn)的這種特殊導(dǎo)線才行，使企業(yè)獲得了最大利益。

表面看來(lái)，似乎采用商業(yè)秘密比較簡(jiǎn)單，實(shí)際上，商業(yè)秘密的保護(hù)比專利要困難得多，而且國(guó)家不同，區(qū)別較大，已經(jīng)或者即將走出國(guó)門的企業(yè)應(yīng)高度關(guān)注。下面進(jìn)一步介紹商業(yè)秘密的一些有關(guān)知識(shí)和問題思考。

1.什么是侵犯商業(yè)秘密行為？

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

2.只有符合法律規(guī)定的“商業(yè)秘密”才能受到法律的保護(hù)。

關(guān)于規(guī)定中的“不為公眾所知悉”、“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性”、“采取保密措施”，都有嚴(yán)格的法律解釋，具體參見《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2007年2月1日起施行，以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第九至十一條，本書不再贅述。

3.關(guān)于商業(yè)秘密訴訟舉證非常困難。

《解釋》第十四條規(guī)定：當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和對(duì)該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。

《解釋》第十二條規(guī)定：通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第(一)、（二）項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。

如果侵權(quán)人以第十二條狡辯，你又如何舉證呢？

你費(fèi)了九牛二虎之力取得訴訟勝利時(shí)，也有可能你的商業(yè)秘密已經(jīng)蕩然無(wú)存了。

4.“跳槽人”帶走商業(yè)秘密是當(dāng)前屢見不鮮而又非常棘手的問題。

由于專利具有公開性和壟斷性，所以跳槽人員一般不會(huì)造成威脅。而商業(yè)秘密的開發(fā)與應(yīng)用往往是在日常工作中實(shí)現(xiàn)的信息，很容易被復(fù)制帶走。

首先要加強(qiáng)防范：一應(yīng)健全保密制度，嚴(yán)格商業(yè)秘密的分配與使用，二應(yīng)在保密協(xié)議中明確員工責(zé)任，特別應(yīng)寫明“乙方承諾在離職后繼續(xù)保守在甲方獲知的商業(yè)秘密，直到其成為公知信息。在聘用期終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)（一般l～3年），乙方對(duì)甲方的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)，不能到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，且有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他單位任職。甲方也應(yīng)酌情對(duì)乙方支付一定的補(bǔ)償?！?br />
第二，要加強(qiáng)監(jiān)督檢查，落實(shí)保密制度及措施的執(zhí)行。

第三，關(guān)注掌握商業(yè)秘密的關(guān)鍵人員離職后的去向及行為，因?yàn)樵谠V訟中，公司必須舉證其在公司任職期間接觸到的商業(yè)秘密、離職后的違法行為。

5.商業(yè)秘密殺傷力大。

商業(yè)秘密的侵權(quán)人有可能涉及刑事犯罪，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)其依法采取逮捕、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施，若企業(yè)負(fù)責(zé)人涉案，則可能對(duì)企業(yè)帶來(lái)致命傷害。

隨著美國(guó)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)，中國(guó)企業(yè)也已經(jīng)成為美國(guó)專利、商業(yè)秘密法律訴訟打擊的重點(diǎn)對(duì)象。美國(guó)《經(jīng)濟(jì)間諜法》把侵犯商業(yè)秘密列為聯(lián)邦刑事犯罪。依據(jù)該法，個(gè)人罰金最高25萬(wàn)美元，單位罰金最高5百萬(wàn)美元，監(jiān)禁最高10年。如果商業(yè)秘密的犯罪嫌疑人為外國(guó)政府、組織、機(jī)構(gòu)服務(wù)，那么個(gè)人罰金最高50萬(wàn)美元，單位罰金最高1千萬(wàn)美元，監(jiān)禁最高可達(dá)15年。此外，受害人還可尋求民事賠償。中國(guó)企業(yè)已有數(shù)人因此被美國(guó)警方羈押。從商業(yè)秘密案件看，中國(guó)政府、企業(yè)、個(gè)人在中國(guó)國(guó)內(nèi)的通訊、活動(dòng)可能納入美國(guó)司法機(jī)關(guān)的調(diào)查范圍，其與美國(guó)居民和企業(yè)的來(lái)往函件、交流互訪都可能被長(zhǎng)期跟蹤調(diào)查。為避免一些無(wú)關(guān)緊要的客套話、恭維話引起法律風(fēng)險(xiǎn)，相關(guān)政府、企業(yè)、個(gè)人應(yīng)當(dāng)入鄉(xiāng)隨俗，按照美國(guó)的慣例，讓相關(guān)通訊和活動(dòng)都由美國(guó)律師全程跟蹤、審核。我國(guó)已經(jīng)有一大批企業(yè)聘請(qǐng)美國(guó)律師，要求其審核發(fā)給美國(guó)當(dāng)事人的全部信函、文件，并在商務(wù)活動(dòng)中要求美國(guó)律師全程陪同。這是我國(guó)當(dāng)事人應(yīng)對(duì)美國(guó)商業(yè)秘密暗戰(zhàn)的主要策略之一?？傊绹?guó)經(jīng)濟(jì)危機(jī)造成的這個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，值得我們深入研究，思考更多的對(duì)策與預(yù)案。

從管理角度看，凡是企業(yè)內(nèi)與業(yè)務(wù)有關(guān)的一切發(fā)明創(chuàng)造，在申請(qǐng)專利前都是企業(yè)的商業(yè)秘密，必須采取嚴(yán)格保密措施，不得發(fā)表論文，不得以任何形式泄密。而且單位應(yīng)當(dāng)以各種方式獎(jiǎng)勵(lì)申請(qǐng)專利的職務(wù)發(fā)明者設(shè)計(jì)者，國(guó)家法律已有規(guī)定，以上應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)的制度并嚴(yán)格執(zhí)行。

標(biāo)簽：景德鎮(zhèn) 大興安嶺白山大理賀州金華錦州定西

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