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行政指導下行業(yè)協(xié)會行為的違法性判斷

.行政指導下行業(yè)協(xié)會行為的違法要件

從法律角度來看，行政指導的主體要件包括行政指導行為的具體實行者和行政指導行為的結(jié)果承擔者Q行政指導行為的主體包括行政主體以及行業(yè)協(xié)會與經(jīng)營者等其它經(jīng)濟組織。行政指導的主觀表現(xiàn)為故意對某些不法利益的追求，如為了特定部門、經(jīng)營者的利益或者是局部利益等?？陀^上行政指導行為侵犯了自由、公平的市場競爭秩序以及社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。

行政指導在行政主體指導下，通過行業(yè)協(xié)會促使企業(yè)達成了意思一致，其結(jié)果損害了自由競爭的市場競爭秩序，即可認定該行為為行政指導，并不需要該行政指導存在濫用行政權(quán)力的行為，這也是行政指導行為與行政違法行為的區(qū)別所在。市場中諸如行政指導下的價格卡特爾、指定交易、共同（聯(lián)合）拒絕交易等均是常見的表現(xiàn)形態(tài)。涉嫌反壟斷法違法嫌疑的行政指導行為：一是在行政指導實施之前，企業(yè)已經(jīng)達成了某種協(xié)議，此時，為了確保該協(xié)議的實效性所實施的行政指導；二是通過行政指導，行業(yè)協(xié)會依照行政指導要求所達成的協(xié)議;三是在行業(yè)協(xié)會組織會員企業(yè)達成某種協(xié)議的過程中，行政機關(guān)通過行政指導方式積極參與，并予指導、調(diào)整、協(xié)調(diào)；四是在計劃實施行政指導的過程中，通過參與行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)活動,而促成了協(xié)議的成立。

.行政指導下行業(yè)協(xié)會行為的違法性認定

行業(yè)協(xié)會在行政主體指導、支持、許可下所實施的限制競爭行為，在反壟斷法上構(gòu)成了反壟斷法的效力如何透過行政行為延伸至行業(yè)協(xié)會與企業(yè)行為的問題，這在目前的《反壟斷法》上并不明確?？冢┮?guī)制該類行為需要厘清如下問題：

一是行政行為的合法與否直接關(guān)系到行業(yè)協(xié)會與企業(yè)行為的合法性。假若在政府機關(guān)發(fā)布規(guī)范性文件等抽象性行政行為不能獲得反壟斷法豁免的情況下，其行政指導下的行業(yè)協(xié)會與企業(yè)的行為也不能認定為合法行為。二是政府的行政行為雖然合法，但并不代表其行政指導下的行業(yè)協(xié)會與企業(yè)的行為必然合法。對此，各國的做法不一。比如，美國強調(diào)政府的規(guī)范性文件是否明確表達出了限制競爭的要求以及是否被行政機關(guān)積極主動地實施，如果不能滿足任一要件，則無法獲得豁免。日本的規(guī)制更為詳細，日本公平交易委員會為此專門出臺了《關(guān)于行政指導的禁止壟斷法指南》（2010年），將行政指導類型化為法律、法規(guī)上有具體規(guī)定的與沒有具體規(guī)定的行政指導以及伴隨許可、認可等的行政指導，而無論是哪種行政指導，其誘發(fā)的行為只要符合禁止壟斷法的違法要件，即可適用禁止壟斷法。綜上可知，行政指導下的行業(yè)協(xié)會壟斷行為并不能成為行業(yè)協(xié)會獲得反壟斷豁免的正當理由。

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