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商標(biāo)正當(dāng)使用的恰當(dāng)定位

來源：中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊(理論版)

作者：鮑佳韋奕娜

(一)確立“善意”在商標(biāo)正當(dāng)使用中的重要地位

由于現(xiàn)階段在商標(biāo)正當(dāng)使用的判斷標(biāo)準中，描述性使用和非商標(biāo)性使用往往可以直接從表面進行判斷，而“善意”則需要結(jié)合行為人的主觀故意和客觀行為進行判斷，因此稱得上是實質(zhì)要件。在造成消費者混淆、侵害商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的后果時，行為人的主觀善意和客觀上采取的避免消費者混淆的行為發(fā)揮的作用是不可忽視的，換句話說，如果行為人的行為并沒有導(dǎo)致混淆可能性的產(chǎn)生，行為人就無需就其“善意”進行舉證，一旦產(chǎn)生混淆可能性，行為人在合理地描述性使用中，采取行為削減潛在混淆即構(gòu)成善意使用。是否構(gòu)成“善意”，對于商標(biāo)權(quán)人和使用行為人來說，都是十分重要的，是二者利益之間的權(quán)衡點。

(二)堅持以混淆可能性為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的核心要件

在各國(地區(qū))對商標(biāo)侵權(quán)的認定中，混淆可能性均為核心要件，是判斷商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)的主要依據(jù)，《商標(biāo)法》的立法和保護目的均是避免消費者的混淆。即使在商標(biāo)正當(dāng)使用中，行為人完全出于善意在非商標(biāo)性使用中進行描述性使用，在嚴重造成眾多消費者混淆、損害權(quán)利人利益的時候，法律和司法實踐必須對這種行為進行規(guī)制，否則不僅對消費者和商標(biāo)專有權(quán)人造成不利后果，也背離了《商標(biāo)法》立法的初衷。因此商標(biāo)正當(dāng)使用和商標(biāo)侵權(quán)不僅僅是對行為人行為性質(zhì)的定性，更應(yīng)該結(jié)合實際中消費者對行為的認知情況進行判斷。

(三)對商標(biāo)內(nèi)容的描述性進行梯度劃分

商標(biāo)正當(dāng)使用和商標(biāo)侵權(quán)之間的界限劃分，核心在于商標(biāo)內(nèi)容的描述性，為此，筆者認為商標(biāo)注冊機關(guān)以及審判機關(guān)可以采用劃分梯度的方式對商標(biāo)內(nèi)容進行一個判斷和界定。從注冊機關(guān)的職能上來看，注冊機關(guān)決定了標(biāo)識是否能被注冊為商標(biāo)，因此在申請人提交商標(biāo)注冊申請后，注冊機關(guān)可以考慮該標(biāo)識在實際生活中的描述性大小，與內(nèi)容描述可能性梯度進行比對，在該標(biāo)識達到一定的梯度時，為防止注冊后商標(biāo)權(quán)不能得到完整實現(xiàn)以及保護公共利益的需要，注冊機關(guān)應(yīng)直接駁回申請，不予注冊。在審判時，審判人員可以將涉案商標(biāo)與描述性梯度進行比對，在描述性小于50%的情況下，審判人員可以忽視混淆可能性，將行為人的行為認定為正當(dāng)使用，商標(biāo)的內(nèi)容不會因其具有商標(biāo)權(quán)而成為權(quán)利人的私有財產(chǎn)，反而商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)對其利用公共領(lǐng)域信息的行為付出一定的成本；在描述性大于50%的情況下，審判人員必須考慮混淆可能性，并具體計算出商標(biāo)權(quán)人因行為人使用內(nèi)容所受到的損害，結(jié)合商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)價值，由行為人對商標(biāo)權(quán)人進行一定的損害賠償，同時應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)注冊機關(guān)出具意見書，在商標(biāo)權(quán)人同意的情況下，由國家支付合理的金額對其進行補償，從而達到消滅商標(biāo)權(quán)、使商標(biāo)內(nèi)容重新回歸社會公共領(lǐng)域的目的，此為商標(biāo)權(quán)人對其權(quán)利的讓渡。

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