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日常用語注冊商標(biāo)是否具有顯著性的判斷

（一）案情簡介

本案一審原告為某雜志社，被告為北京A公司、北京B公司、中國C協(xié)會、北京D公司、承德E公司、上海F公司、濟南G公司、陜西H公司、西安I公司、J廠、重慶K公司。

原告自1982年起出版、發(fā)行某雜志至今，該雜志的主要內(nèi)容為介紹名人或普通人的家庭生活、愛情故事、家庭生活新理念、心理咨詢等。某雜志社于1990年1月10日獲準(zhǔn)注冊“家庭”文字商標(biāo)，核定使用的商品為第16類雜志。該商標(biāo)經(jīng)續(xù)展，有效期至2010年1月9日。

北京A公司于2001年創(chuàng)辦了《家庭OTC》雜志，至2002年6月共發(fā)行了4期。

原告以《家庭OTC》雜志的主辦方北京A公司、發(fā)起人中國C協(xié)會、J廠等，承辦方北京B公司，協(xié)辦方承德E公司等作為被告,向人民法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。

（二）本案涉及的知識點

1.判斷商標(biāo)顯著特征的標(biāo)準(zhǔn)和方法；

2.由日常用語構(gòu)成的商標(biāo)的顯著特征。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標(biāo)法第9條申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

商標(biāo)注冊人有權(quán)標(biāo)明“注冊商標(biāo)”或者注冊標(biāo)記。

商標(biāo)法第11條下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：

1.僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

2.僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

3.缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。

（四）當(dāng)事人意見及理由

原告以侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，對北京A公司等提起訴訟。法院經(jīng)審理，認(rèn)為《家庭OTC》雜志名稱的使用不構(gòu)成對“家庭”商標(biāo)的侵權(quán)，駁回了原告的訴訟請求。原告不服一審判決，提起上訴。其理由是：L一審判決認(rèn)定“《家庭OTC》雜志名稱的使用不構(gòu)成對‘家庭'商標(biāo)的侵權(quán)”的事實錯誤。“家庭OTC”與注冊商標(biāo)“家庭”的顯著部分相同。字體、字號不影響對近似商標(biāo)的認(rèn)定，我國商標(biāo)法對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為并無突出使用的要求。OTC并非眾所周知，其在醫(yī)學(xué)上的含義達9種之多，非處方藥物不是OTC的基本含義。“家庭”與“家庭OTC”足以使公眾產(chǎn)生聯(lián)想，誤認(rèn)為《家庭OTC》是原告所辦,且兩者適用的商品類別均為第16類：雜志。被上訴人使用的名稱《家庭OTC》已經(jīng)具備了侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的一般行為要素，以普通消費者的一般注意力足以對企業(yè)的身份造成誤認(rèn)。2.一審判決認(rèn)為對上訴人注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護應(yīng)嚴(yán)格限定范圍屬于適用法律錯誤。我國商標(biāo)法第9條第1款不適用在商標(biāo)注冊以后的行為，《家庭OTC》并非在《家庭》注冊之前先取得合法權(quán)益；第52條根本無第1款第（2）項。3.被上訴人主觀上有惡意使用“家庭OTC”名稱誤導(dǎo)消費者的故意。醫(yī)學(xué)術(shù)語的縮略語OTC是涉案標(biāo)識的一部分，一般人對此是沒有識別能力的，但被上訴人在使用時并沒有善意的予以說明，其主觀上有利用《家庭》的知名品牌宣傳自身的動機和目的。綜上，一審判決認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判。

被告均服從一審判決。

（五）法院的判決結(jié)果及其理由

二審法院認(rèn)為，我國商標(biāo)法實施條例第49條規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！薄凹彝ァ币辉~是人們在日常生活、工作和學(xué)習(xí)中使用的常用基本詞匯，其作為報刊雜志名稱的一部分，具有說明刊物本身特點或者刊物讀者群特點的功能和屬性。原告在選用“家庭”二字作為商標(biāo)時，由于“家庭”一詞表達的是商品或者服務(wù)本身的特征，因而它的區(qū)別作用，即顯著性就弱，只是經(jīng)過原告將其作為雜志名稱長期使用后，才使“家庭”二字有了特定的雜志名稱的含義，即在“家庭”二字的基本含義之外產(chǎn)生出第二含義。因此，原告雖經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)在第16類雜志類商品上注冊了“家庭”文字商標(biāo)，成為該注冊商標(biāo)的專用權(quán)人，但不能阻止他人對“家庭”二字的合理使用。目前國內(nèi)期刊市場上諸多帶有“家庭”字樣的雜志存在的客觀事實，亦足以說明在報刊雜志類商品上確實存在著對“家庭”一詞合理使用的情況。鑒于A公司創(chuàng)辦的《家庭OTC》雜志使用“家庭”二字完全是善意地說明該雜志的特征或者屬性，因此，其行為不構(gòu)成對原告所享有的“家庭”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。原告關(guān)于“A公司主觀上有惡意使用‘家庭OTC'名稱誤導(dǎo)消費者的故意”的主張不能成立。

二審法院指出，我國改革開放以來，外來詞匯，包括英語縮略語越來越多地出現(xiàn)在人們的日常生活當(dāng)中，人們往往不需要懂得很多英文，不需要知道縮略語原來對應(yīng)的英文是什么，就能大體上了解其含義。一詞多義是語言的基本現(xiàn)象，“OTC”三個英文字母在英語辭典中可能有多種含義，但在《家庭OTC》雜志中，“OTC”卻只有一種含義，即非處方藥。特別是在國家藥品監(jiān)督管理局已有明文規(guī)定，要求全國的非處方藥都要在藥品標(biāo)簽、使用說明書、包裝以及藥品分類銷售中使用“OTC”非處方藥專有標(biāo)識的情況下，相關(guān)公眾對“OTC”是有認(rèn)知力的。我國商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！都彝TC》雜志的相關(guān)公眾主要是醫(yī)院、藥店、制藥企業(yè)、醫(yī)藥經(jīng)銷企業(yè)以及醫(yī)生、患者，這部分人不但知道“OTC”的含義，而且更關(guān)注雜志中的“OTC”，而不是“家庭”這兩個字。況且，《家庭OTC》雜志與原告的發(fā)行渠道不同?！都彝TC）雜志采用的是直投的方式，主要是針對醫(yī)院、藥店、制藥企業(yè)以及醫(yī)藥經(jīng)銷企業(yè)發(fā)放，并沒有在公開渠道發(fā)行；而原告的雜志在國內(nèi)是通過全國各地郵局訂閱和發(fā)行，在國外是通過中國國際圖書貿(mào)易總公司發(fā)行。因此，兩者在發(fā)行渠道中不可能發(fā)生交叉，當(dāng)然不會使消費者對商品來源產(chǎn)生混淆?！都彝ァ冯s志社關(guān)于“‘家庭‘與‘家庭OTC'足以使公眾產(chǎn)生聯(lián)想，誤認(rèn)為《家庭OTC》雜志是原告所辦”的主張缺乏事實依據(jù)。故一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律基本正確。原告的上訴理由不能成立，對其上訴請求不予支持。

（六）評述

顯著特征是商標(biāo)法對一個有效商標(biāo)的一項基本要求。所謂顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。商標(biāo)的顯著特征可以從兩個方面來分析：一是商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志本身，二是商標(biāo)與指定使用的商品之間的聯(lián)系。

就商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志而言，除了商標(biāo)法規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志外，一個商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志既不能過于簡單，也不能過于復(fù)雜。過于簡單的商標(biāo)無法引起相關(guān)公眾的注意，難以起到識別作用；過于復(fù)雜的商標(biāo)使相關(guān)公眾難以辨認(rèn)，也無法起到識別作用。根據(jù)國家商標(biāo)局和商標(biāo)評審委頒布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，過于簡單的線條、普通幾何圖形,過于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合，以及一個或兩個普通表現(xiàn)形式的字母，都應(yīng)被認(rèn)定為缺乏顯著特征，商標(biāo)局將會駁回申請。在“AJ”商標(biāo)案中，商標(biāo)評審委駁回了原告就其國際注冊第743296號“AJ”商標(biāo)在中國的領(lǐng)土延伸保護申請的商標(biāo)復(fù)審請求。商標(biāo)評審委認(rèn)為，申請商標(biāo)為僅由普通印刷體書寫的“AJ”字母組成的標(biāo)志，整體結(jié)構(gòu)與表現(xiàn)形式過于簡單，不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征與識別作用，使用在指定商品上，無法起到區(qū)別商品來源的作用。一審法院認(rèn)為，申請商標(biāo)整體結(jié)構(gòu)與表現(xiàn)形式過于簡單，不易引起相關(guān)公眾的注意，不便于識別，因此申請商標(biāo)本身不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，無法實現(xiàn)商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能。

在司法實踐中，因商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志本身過于簡單或過于復(fù)雜被商標(biāo)局及商標(biāo)評審委駁回申請而進入司法程序的案件不是很常見。比較常見的是另外一種情況，即商標(biāo)用在指定商品或服務(wù)上不具有顯著特征。在此情況下，就要特別注意考察商標(biāo)與指定使用的商品之間的關(guān)系。

商標(biāo)法第11條第1款規(guī)定了三種不得作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志：1.僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；2.僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；3.缺乏顯著特征的。其中，前兩項都是從商標(biāo)與其使用的商品之間的關(guān)系出發(fā)來規(guī)定的。為了表述上的方便，我們將第11條第1款第（1）項所規(guī)定的標(biāo)志統(tǒng)稱為“通用名稱”，將第（2）項所規(guī)定的標(biāo)志稱為“描述性標(biāo)志”。關(guān)于通用名稱問題，我們將在下一小節(jié)再加以詳細討論，此處主要討論描述性標(biāo)志的顯著性問題。

商標(biāo)的顯著性不是一成不變的，而是處于不斷變化當(dāng)中。一個標(biāo)志，在最初因缺乏顯著特征而被拒絕注冊，但通過使用是可以獲得顯著特征的，即所謂“第二含義”；相反，一個具有非常強烈的顯著特征的商標(biāo)，在使用過程中也有可能變成本商品的通用名稱，從而喪失了顯著特征。因此，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》提出，顯著特征的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身（含義、呼叫和外觀構(gòu)成）、商標(biāo)指定使用商品、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素。

具體到本案，原告所注冊的商標(biāo)是由“家庭”一詞構(gòu)成的。按照一審法院的說法，這是一個區(qū)別特征不強的常用詞匯。二審法院認(rèn)可了一審法院的這種看法，認(rèn)為“家庭”一詞是人們?nèi)粘Ｉ?、工作和學(xué)習(xí)中使用的常用基本詞匯。很顯然，一審法院和二審法院都認(rèn)為“家庭”一詞作為商標(biāo)在顯著特征方面存在著一定的缺陷。但通過仔細比較，我們依然能夠發(fā)現(xiàn)，兩審法院作出這種認(rèn)定的理由還是有一定差距的。

一審法院在肯定了原告享有商標(biāo)專用權(quán)之后指出：“但是，鑒于原告將一個區(qū)別特征不強的常用詞匯作為雜志名稱且注冊為商標(biāo)，因此，對該商標(biāo)的保護應(yīng)該嚴(yán)格限定在他人不得單獨或突出地在相同或近似商品上使用該商標(biāo)或名稱的范圍內(nèi)。1〕而二審法院在肯定了“家庭”一詞是常用詞匯的說法之后，繼而強調(diào)：“其作為報刊雜志名稱的一部分，具有說明刊物本身特點或者刊物讀者群特點的功能和屬性。原告在選用‘家庭‘二字作為商標(biāo)時，由于‘家庭’一詞表達的是商品或者服務(wù)本身的特征，因而它的區(qū)別作用，即顯著性就弱?！币粚彿ㄔ赫J(rèn)定“家庭”商標(biāo)顯著特性弱的依據(jù)是“家庭”一詞是常用詞匯，二審法院認(rèn)為“家庭”商標(biāo)顯著性弱的依據(jù)是“家庭”一詞表達的是商品或者服務(wù)本身的特征。可以看出，前者的著眼點是“家庭”一詞本身，而后者的著眼點則是“家庭”一詞與其所使用的商品或服務(wù)的關(guān)系。因此，本案雖然并不是一個涉及商標(biāo)有效性的案件，但一審和二審法院對涉案商標(biāo)的顯著性的討論卻是很有代表性的，既涉及顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是具體的判斷方法。

關(guān)于商標(biāo)顯著特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)理論界有一種比較通行的做法，把商標(biāo)的顯著特征區(qū)分為固有顯著性和獲得顯著性兩種不同情況。固有顯著性通常是指商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)志本身所具有的顯著特征，而獲得顯著性則是指通過使用而獲得的顯著特征，即“第二含義”。這種做法主要是受到美國的影響。在美國，一個標(biāo)志的顯著特征通常被區(qū)分為三種不同情況：固有顯著特征、非固有顯著特征和無顯著特征。無顯著特征的標(biāo)志不能作為商標(biāo)受到保護，非固有顯著特征的標(biāo)志需要有第二含義才能作為商標(biāo)受到保護，而固有顯著特征則不需要第二含義即可受到保護。美國法院通常根據(jù)商標(biāo)的顯著特征把商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志分為四類：通用名稱(genericterms)、描述性標(biāo)志(descriptivemarks)、暗示性標(biāo)志(suggestivemarks)以及任意性或虛構(gòu)標(biāo)志(arbitraryorfancifulmarks)o

虛構(gòu)標(biāo)志是指在現(xiàn)有詞匯中不存在的、由使用人“創(chuàng)造”出來的、無任何特定含義的標(biāo)志，例如“KODAK"、“EXXON”等。任意性標(biāo)志是指在現(xiàn)有詞匯中已存在的，但與商標(biāo)使用的商品沒有任何關(guān)系的標(biāo)志，例如用于電腦或服裝上的“蘋果”、用在服裝上的“鱷魚”等。暗示性標(biāo)志是指雖然沒有直接描述所使用的商品的特性但能夠使人產(chǎn)生聯(lián)想或想象的標(biāo)志，而描述性標(biāo)志是指直接描述了所使用的商品的特性的標(biāo)志。在實踐中，區(qū)別暗示性標(biāo)志和描述性標(biāo)志并不是一件很容易的事情。

其中，通用名稱屬于無顯著特征的標(biāo)志，描述性標(biāo)志屬于非固有顯著特征的標(biāo)志，而暗示性標(biāo)志、任意性或虛構(gòu)標(biāo)志則屬于具有固有顯著特征的標(biāo)志，它們在商標(biāo)法上的地位是不同的。

結(jié)合本案的情況，如果按照美國的標(biāo)準(zhǔn)，“家庭”一詞作為商標(biāo)究竟屬于哪一類？很顯然，“家庭”既非臆造或虛構(gòu)標(biāo)志，也不屬于通用名稱，剩下的只能是描述性標(biāo)志或暗示性標(biāo)志了。在美國商標(biāo)法上，描述性標(biāo)志是指用來描述商品的下列特性的標(biāo)志：商品本身的目的、功能或用途，商品的規(guī)格，商品的提供者，商品使用者的類型,商品的特點，商品的性質(zhì)，對使用者的效果等。實際上，這些描述性標(biāo)志大致上可以歸類于我國商標(biāo)法第11條第1款第(2)項所規(guī)定的那些標(biāo)志，即“直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的"標(biāo)志。

盡管我國商標(biāo)法與美國商標(biāo)法的用語并不完全相同，但對于描述性標(biāo)志有一個共同的要求。在我國，屬于商標(biāo)法第11條第1款第(2)項的標(biāo)志必須是“直接表示”商品的某些特性，按《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，這里的“直接表示”是指商標(biāo)僅由對指定使用的商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點具有直接說明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成，不包括那些“未僅僅直接表示”商品特性的標(biāo)志；在美國，描述性標(biāo)志必須直接表達了有關(guān)商品特性的一些“合理精確或大致明確”的信息，如果這些信息是以間接的或含糊的方式表達出來，那就不屬于描述性標(biāo)志，而是暗示性標(biāo)志?！?〕“直接”性成為中美兩國商標(biāo)法律判斷一個商標(biāo)是否屬于描述性標(biāo)志的共同標(biāo)準(zhǔn)。如果一個標(biāo)志表示或描述了商品的特性，但“并未僅僅直接表示”或以間接的、含糊的方式描述了商品的特性，就不屬于描述性標(biāo)志。這是確定一個商標(biāo)是否具有顯著特征的最基本的標(biāo)準(zhǔn)。

需要說明的是，在美國商標(biāo)法上，無論是通用名稱還是描述性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、臆造性或虛構(gòu)性標(biāo)志，都不是針對構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身而言的。這意味著，在判斷方法上，除了那些因商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)志本身過于簡單或過于復(fù)雜而缺乏顯著特征的以外，無論是通用名稱還是描述性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志或臆造性標(biāo)志，都需要將商標(biāo)與其使用的商品相聯(lián)系。美國著名商標(biāo)法專家McCarthy指出：“一個標(biāo)志的顯著性不能進行抽象的判斷，只能將該標(biāo)志使用的商品聯(lián)系在一起來確定?！保?）離開商品，單從標(biāo)志本身來討論其顯著特征,基本上是沒有意義的，也很難得出一個正確的結(jié)論。例如，BRILLIANT（"亮晶晶的”或“寶石”的意思）一詞，對于鉆石來說，就是描述性的；對于家具上光劑來說，就是暗示性的；而對于罐裝蘋果醬來說，則是臆造的。

事實上，在我國商標(biāo)法上，情況也是如此。商標(biāo)法第11條第1款規(guī)定了三種不得作為商標(biāo)注冊的情形，這三種情形也就是商標(biāo)缺乏顯著特征的基本情形。其中，前兩種情形都必須將標(biāo)志與其使用的商品聯(lián)系在一起才能確定。

具體到本案，一審法院以“家庭”一詞是“常用詞匯”為由，認(rèn)定其區(qū)別特征不強，實際是對“家庭”一詞作為商標(biāo)是否具有顯著特征進行了審查。這從一審法院以商標(biāo)法第9條第1款為判決依據(jù)可以很清楚地看出來。但這種只從標(biāo)志本身而不與其使用的商品相結(jié)合的方法，似乎有值得推敲的余地。二審法院在肯定了一審法院上述認(rèn)定的同時，將“家庭”一詞與其所使用的商品(雜志)聯(lián)系在一起，認(rèn)為，“家庭”作為報刊雜志名稱的一部分，具有說明刊物本身特點或者刊物讀者群特點的功能和屬性。應(yīng)當(dāng)說，二審法院的這一看法，比一審法院有很大進步。在某種意義上，二審法院實際上已經(jīng)修正了一審法院的立場，不是從標(biāo)志本身是否普通、常用，而是從標(biāo)志與商品之間的聯(lián)系，來分析“家庭”商標(biāo)受保護的范圍和程度，這一點是值得肯定的。

不過，從本案中我們可以發(fā)現(xiàn)，有兩個問題需要特別指出，并應(yīng)當(dāng)引起司法實踐部門的重視：第一，法院應(yīng)當(dāng)在什么情況下對已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)的顯著特征進行審查。第二，法院在審查商標(biāo)顯著特征時應(yīng)適用商標(biāo)法第9條第1款還是第11條第1款，或者兩者同時適用？

對于第一個問題，首先可以明確的是，在涉及商標(biāo)注冊及商標(biāo)爭議的行政訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)的顯著特征進行審查，以確定申請商標(biāo)的可注冊性或已注冊商標(biāo)的有效性。而在商標(biāo)民事糾紛案件中，無論是侵權(quán)糾紛、確權(quán)糾紛還是合同糾紛，在法院未被授權(quán)對注冊商標(biāo)的有效性進行普遍的司法審查的情況下，由于法院不能直接認(rèn)定涉案商標(biāo)注冊無效，因而法院不宜從涉案商標(biāo)是否有效的角度對商標(biāo)的顯著特征進行審查。在本書某公司訴四川某化工廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，針對被告提出的涉案商標(biāo)“敵殺死”為農(nóng)藥的通用名稱的主張，四川高院認(rèn)為，“根據(jù)我國商標(biāo)管理的有關(guān)規(guī)定，有效期內(nèi)的注冊商標(biāo)如因所有人疏于管理而使注冊商標(biāo)的顯著性喪失，該商標(biāo)將因缺乏顯著性而被撤銷……但在國家商標(biāo)局未宣布對該注冊商標(biāo)撤銷前，仍應(yīng)受商標(biāo)法保護"。我們認(rèn)為這一做法是可取的。

在本案中，法院討論涉案商標(biāo)的顯著性問題顯然不是為了確定涉案商標(biāo)的有效性，而是為了限定涉案商標(biāo)的保護范圍。一審法院認(rèn)為對涉案商標(biāo)的保護應(yīng)該嚴(yán)格限定在他人不得單獨或突出地在相同或近似商品上使用該商標(biāo)或名稱的范圍內(nèi)，二審法院則依據(jù)商標(biāo)法實施條例第49條將被告的行為認(rèn)定為“正當(dāng)使用”。這就衍生出另外一個問題：商標(biāo)的顯著特征與商標(biāo)的正當(dāng)使用或合理使用之間有無關(guān)系？關(guān)于商標(biāo)的正當(dāng)使用問題，我們將在本書第三章中專門討論，故不再展開。我們的基本看法是，適用商標(biāo)法實施條例第49條的前提條件是“注冊商標(biāo)中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名”，法院所要認(rèn)定的是一個注冊商標(biāo)中是否含有這些標(biāo)志，而不是含有這些標(biāo)志的商標(biāo)的顯著性。含有這些標(biāo)志的商標(biāo)本身并不一定缺乏顯著特征，它們可以通過使用獲得顯著特征，但即便如此，商標(biāo)專用權(quán)人也無權(quán)禁止他人的正當(dāng)使用。在此情況下，我們不難發(fā)現(xiàn)，如果法院對涉案商標(biāo)的顯著特征進行認(rèn)定，無論最終結(jié)論如何，與商標(biāo)法實施條例第49條的適用基本上沒有關(guān)系。因而這種認(rèn)定也就沒有多少意義。

在這個問題上，北京朝陽區(qū)法院在最近的一個案件中的判決意見是很值得關(guān)注的。該案涉案商標(biāo)為“世界電影”，核定使用商品為第16類“期刊、雜志”，被告上海某雜志社在其出版的雜志上使用了“世界電影”四個字。針對被告提出的不是商標(biāo)意義上使用，只是描述雜志內(nèi)容的正當(dāng)使用的主張，該法院認(rèn)為，“‘世界電影'四個字，本身系日常用語，可以用于指代世界范圍內(nèi)的電影。如果僅在口頭交流或書面敘述中使用‘世界電影'文字是正當(dāng)?shù)?，不是商?biāo)意義上的使用，不會涉及商標(biāo)法所保護的‘世界電影’商標(biāo)的權(quán)利范圍。但是在‘雜志’這種商品上使用，就會涉及本案中影協(xié)享有專用權(quán)的‘世界電影'商標(biāo)，因為該商標(biāo)核準(zhǔn)專用權(quán)的范圍恰恰是'雜志、期刊’?…-對某雜志社稱其使用‘世界電影’的方式系正當(dāng)使用的答辯，由于某雜志社使用‘世界電影'是作為雜志名稱，而非用于描述雜志內(nèi)容，故該答辯意見本院不予支持”。

對于第二個問題，我們可以將商標(biāo)法第9條第1款和第11條第1款看作是一個問題的兩個方面：第9條第1款從積極的方面對商標(biāo)應(yīng)具備的顯著特征提出了要求，而第11條第1款則從消極方面規(guī)定了不具有顯著特征的三種情形。但在方法上，一個商標(biāo)只要不屬于第11條第1款所規(guī)定的三種情形之一，就應(yīng)認(rèn)定其具有顯著特征，因而應(yīng)首先認(rèn)定涉案商標(biāo)是否屬于第11條所規(guī)定的三種情形；如果屬于三種情形之一，則應(yīng)進一步考慮是否屬于該條第2款所規(guī)定的經(jīng)過使用取得顯著特征。在此情況下，我們不難發(fā)現(xiàn)，似乎沒有適用第9條第1款的必要，因為根據(jù)第9條第1款是沒有辦法得出涉案商標(biāo)是否具有顯著特征的結(jié)論的。

(七)對本案的思考

1.商標(biāo)的顯著特征是商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊并享受保護的實質(zhì)條件之一，是決定一個商標(biāo)注冊是否有效的基本條件。

2.商標(biāo)是否具有顯著特征通常是由商標(biāo)局在注冊審查時加以認(rèn)定，在法院沒有被授權(quán)對商標(biāo)注冊有效性直接進行審查的情況下，法院在商標(biāo)侵權(quán)案件中應(yīng)慎重對待商標(biāo)顯著特征的認(rèn)定。

標(biāo)簽：七臺河日喀則玉溪紅河漢中韶關(guān) 仙桃宜賓

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